网络信息监管法律政策与产业需求分析

1引言

自1994年中国接入国际互联网伊始，中国政府相关网络信息监管法律法规、政策性规范文件及执法措施一直受到国际社会的关注：一些人权方面非政府组织甚至将中国列入“互联网的敌人”名单，美国谷歌公司甚至以撤出中国大陆的方式公开叫板中国政府实行的网络监管措施，一些国家的政府领导人在诸多场合公然指责中国限制互联网自由和公民言论自由，一些学术机构、议会议员、外国公司以所谓的网络审查制构成网络服务贸易障碍为由，呼吁欧盟、美国诉诸世界贸易组织争端解决机构。与此同时，一些国家政府还以所谓“促进全球互联网自由”的名义，有针对性地采取了反对监管互联网信息的措施，比如，美国国务院《2006年人权实践国别报告》新增了一个重点内容：每个国家公民访问和使用互联网的程度以及政府是否不适当地限制或者阻止访问互联网或者审查网站。时任美国国务卿的赖斯建立了“全球互联网自由工作组”（GIFT），以对全球违反互联网自由的国家提供外交政策方面的回应。专门采取针对中国的网络信息监管的一些特别措施。同时，美国众议院在2009年提出《全球网络自由法》议案（H．R．2271），规定向实施网络监管的国家销售互联网技术和服务的企业，必须采取措施反对审查制并保护个人信息。再如，2010年1月，时任美国国务卿的希拉里在其《关于互联网自由与全球言论自由的未来》讲话中宣布，将与技术公司合作，开发有助于个人规避基于政治原因的互联网言论审查的工具，为个人提供规避技术培训，并为此额外拨付1500万美元［1，2］。2010年1月，希拉里发表互联网自由的演讲之后，瑞典外交部长CarlBildt发表了相似的观点，并把中国的网络监管政策和柏林墙相提并论［3］。2011年2月15日，希拉里再次发表关于互联网自由的演讲《互联网的是与非：网络世界的选择与挑战》，大肆鼓吹人权保护，并对中国网络监管政策暗地指责。然而，正如“欧洲国际政治经济研究中心”理事弗雷德里克•埃里克森、霍素克•李—枚山浩石曾撰文指出的，“事实上，极少数（如果有的话）自由民主国家对互联网的使用绝对没有限制”［4］，“斯诺登事件”曝光的美国国家安全局“棱镜”项目即为明证。在互联网发展早期，受制于不同的意识形态与信息监管法制传统，网络与传统媒体之间差异的认识，以及网络技术、电子商务对本土经济巨大推进潜力的考量，各国或者地区政府对网络信息监管必要性的认识存在巨大差异，也导致了监管法律多与寡、监管程度强与弱之别。在一些西方国家眼中，“网络监管”曾是“缺民主”、“少自由”的国家与生俱来的“原罪”，必须加以反对［5］。然而，随着美国“911”恐怖袭击的发生，国际恐怖主义广泛蔓延、大量的网络攻击甚或网络战争威胁，以及网络信息传播技术在中东地区政治动荡中的助力，一些国家或者地区政府一方面继续强调互联网自由，另一方面却对打击网络犯罪，维护信息安全的必须性认识得到加强，开始颁行或者考虑颁行相关法律与政策，并寻求在国际层面进行打击网络犯罪方面的合作或制定区域性相关国际公约。除了面临国外不断针对中国网络信息监管实践的指责与应对的外交压力之外，我国的网络信息监管问题还面临着国外日益强化网络信息监管的法律制定与修订、日益注重网络信息监管政策制定的国际环境。本文拟从当前国际环境与国内互联网产业发展需求出发，论述完善我国网络信息监管法律与政策的必要性与紧迫性。

2完善我国网络信息监管法律政策的国外环境需求

前已述及，美国发生的“911”恐怖袭击引发的反恐意识的加强，改变了西方国家以往除了针对儿童淫秽内容和宣扬种族歧视的网络信息之外而单方面谴责其他国家网络信息监管的局面。在各种严重网络危害的侵袭下，不少国家将意识形态抛到一边———澳大利亚总理吉拉德上任伊始即明确表示“审查网络和审查电影一样正常”；德国以泄露用户数据的罪名把美国社交网站Facebook告上了法庭；面对暴力和不良信息，意大利政府要求审查谷歌旗下Youtube视频网站的每一个视频［6］。“工欲善其事，必先利其器”，在决定对网络信息予以监管的同时，各国开始重视相关法律与政策的制定或修订。

2．1国外日益强化网络信息监管的法律制定与修订

由于注重法治的传统，在表示强化网络信息监管的同时，众多国家开始重视网络信息监管的法律依据的确立。整体而言，这些国家采用了直接适用旧法、修订现有法律和颁行新的法律三种方式为监管确立法律依据。有关机构对世界42个国家的调查表明，大约33％的国家正在制定有关互联网的法规，而70％的国家在修改原有的法规以适应互联网发展［7］。对于立法，各国都持比较谨慎的态度，首先选择适用现有法律，继而再根据互联网的特点修订现有法律或重新立法。与此同时，国际社会开始探索制定区域性网络信息监管的国际公约。（1）众多国家之所以直接适用旧法至少有三个方面的原因：其一，现行法律禁止或者限制的信息内容与传播媒体特性无涉，可以直接适用于网络信息。比如，新西兰1993年《电影、电视与出版物分类法》、英国1964年《淫秽出版物法》、1986年《公共秩序法》和新加坡的《反煽动法》、加拿大的刑法和人权法；其二，现行法律或者司法判决明确将互联网视为大众媒体，或者将网络内容视为出版物。如阿塞拜疆1999年的《大众媒体法》（第3条）、哈萨克斯坦2001年的《大众媒体法》（第1条）、格鲁吉亚2004年的《新闻与言论自由法》（第1条）、越南《大众传播法》（第10条）和《出版法》（第22条）均将网站定义为“大众媒体”组成部分，因此这些法律自然适用于网络信息监管。约旦最高法院2010年1月的一份判决将网站视为出版物，直接适用1998年制定、2007年修订的《新闻出版法》。英国Keith－SmithvWilliam案判决确认，英国现行的《反诽谤法》适用于网络言论；其三，现行法律采用了高度抽象、外延宽泛的概念。如瑞士《刑法典》第135条和第197条分别规定的传播针对人和动物的极端暴力行为、传播针对16岁以下儿童的色情与暴力信息行为及人员的刑事责任，因采用了“任何人”、“录音、电影或视频或者其他产品”、“淫秽资料、录音或视频，描述或者其他具有同一性质的物品”等外延宽泛概念，自然适用于网络信息的监管。（2）在现有法律规范无法调整网络信息传播形式的情况下，只有修订现有法律或者颁行新的相关法律两种可能。比如，德国于1997年率先颁行了直接适用于互联网信息传播的《信息与通信服务法》（俗称《多媒体法》），该法由《远程服务法》《数据保护法》《数字签名法》三个新法和将现有法律适用于互联网的六个附属条款所组成；法国在1998年修订其《未成年人保护法》，新增“利用网络诱惑青少年犯罪”应从重处罚的规定；意大利2013年第925号法律《诽谤法》正在就意大利刑法典和1948年的《大众传播法》进行修订，拟对网络报纸、广播电视新闻和时事新闻节目、诽谤的刑事责任、媒体的诽谤责任等方面进行补充性立法。就颁行新的法律而言，采用此方式的国家不胜枚举，比如俄罗斯1995年的《联邦信息、信息化和信息网络保护法》、美国1996年的《通信规范法》、瑞典第1998：112号法律《电子公告板责任法》、巴林2002年第47号法律《大众传媒与出版法》、美国《2004年反犹太主义审查法》、意大利2006年第266／2005号法律《金融法》（要求信息服务提供商阻止提供网络的网站）、土耳其2007年第5651号法律《互联网出版物的规制与打击通过这种出版物实施的犯罪法》及其三个配套的行政法规、日本2009年的《创造有利于儿童安全使用互联网环境的法律》（规定移动电话经营者有义务提供过滤服务，以保证儿童不受非法和有害信息的侵扰）、俄罗斯2009年的《关于在独联体范围内打击纳粹主义、纳粹战犯及其帮凶复活法》、美国2009年《防止憎恨犯罪法》、约旦2010年的《信息系统犯罪法》等等。（3）在各国重视网络信息监管的国内法制定的同时，国际社会开始制定网络信息监管方面的区域性国际公约，其中，比较重要的有欧洲理事会2001年制订、2004年7月1日实施的《网络犯罪公约》［8］及其《关于通过计算机系统实施种族歧视和仇视外国人性质刑事犯罪的补充议定书》、欧盟2007年10月25日签订的《保护儿童不受性剥削和性虐待公约》、欧洲理事会2007年的《防止恐怖主义公约》（CETSNo．196）。此外，由于缔结相关国际公约面临的困难较大，2011年5月在巴黎召开的“e－G8论坛”发出了加强网络信息监管及国际合作的强烈信号［9］。

2．2国外日益注重网络信息监管政策的制定

鉴于互联网信息的传播具有跨国界性，而国内法通常又不具有域外效力，加之各国对有害的或者非法的网络信息的界定存在差异，各国尽管非常注重修订旧法和制定新法来加强对网络信息的监管，这些法律对于域外网络信息的实施效果却非常有限。同时，由于网络信息监管的国际合作仅限于区域性的有限主题（网络犯罪、儿童淫秽物品或恐怖主义），导致国际协助匮乏，各国在注重国内立法的同时，还积极地制定相关的监管政策，试图通过鼓励行业自律，采用过滤技术屏蔽或者移除来自域外网络信息。就打击网络儿童淫秽色情、网络恐怖主义而言，欧盟相关权力机关和欧洲理事会颁行了众多相关政策，比如欧盟2003年的《打击儿童性剥削和儿童淫秽物品的理事会框架决定》；欧洲理事会2007年的《建立一个自由且安全的互联网》；欧盟理事会2008年《关于修订打击恐怖主义理事会框架决定的决定》；欧洲理事会2009年的《促进适宜于未成年人的互联网和网络媒体服务》；欧盟委员会2009年的《2009年更安全的互联网工作项目》《欧盟更安全的社交网络诸原则》《关于建立对于儿童更安全的互联网欧洲新方法的布拉格宣言》；欧盟委员会2012年的《数字议程：为儿童提供更安全的互联网和更好的互联网内容的新战略》等等。就网络安全而言，1997年《俄罗斯国家安全构想》明确提出，保障国家安全应把保障经济安全放在第一位，而信息安全又是经济安全的重中之重。2000年9月，俄罗斯安全委员会通过了《国家信息安全学说》，明确了联邦信息安全建设的目的、任务、原则和主要内容，对国家信息网络安全面临的问题及信息网络战武器装备现状、发展前景和防御方法等进行了详尽的论述，阐明了俄罗斯在信息网络安全方面的立场、观点和基本方针，提出了在该领域实现国家利益的手段和相关措施［10］；许多欧盟成员国分别在2008年（斯洛文尼亚）、2011年（捷克、法国、德国、立陶宛、卢森堡、罗马尼亚、英国）、2013年（奥地利、芬兰、意大利、匈牙利、荷兰、波兰、西班牙）、2014年（比利时、爱沙尼亚、拉脱维亚）陆续制定了本国的网络安全战略。在欧盟层面，欧盟委员会也在其2012年工作计划中将确立欧洲网络安全战略作为工作任务之一，且“保证网络和信息安全”仍然位列其2014年优先工作事项之中［11］。2013年10月9日，欧洲网络与信息安全局（ENISA）了“工业控制系统网络安全白皮书”，白皮书在分析研究的基础上要求采取适当的防范措施，对针对工业控制系统的网络攻击事件做出灵活应对［12］。这将有利于欧盟及成员国建立有效的监管机制，降低由网络攻击带来的损失。除俄罗斯和欧盟之外，新加坡从2005年开始制定了两个信息通信安全总体规划，并于2013年7月颁布2013－2018网络安全总体规划［13］；日本从2006年开始分三个阶段颁行国家信息安全战略，并于2013年形成综合性的网络安全战略［14］；加拿大与南非（2010年）、澳大利亚和新西兰（2011年）、挪威与瑞士（2012年）、印度、黑山、土耳其、乌干达（2013年）、肯尼亚、纳米比亚和卢旺达（2014年）各自出台了本国的网络安全战略。在美国，克林顿于1998年5月22日签署第63号行政命令《保护关键基础设施》（CriticalInfrastructureProtection），首次提出“信息安全”的目标。2000年，克林顿政府又提出了《信息系统保护国家计划》，强调国家信息基础设施的保护，将网络信息安全放在优先发展的位置，并对重点信息网络实行全寿命安全周期管理［15］。2003年2月，布什政府了《国家网络安全战略》报告，正式将网络安全提升至国家安全的战略高度，从国家战略全局对网络的正常运行进行谋划，以保证国家和社会生活的安全与稳定［16］。2009年5月，美国总统奥巴马办公室《网络空间安全政策评估》报告，对美国政府及军队当前的网络状况进行评估并讨论对策。这标志着奥巴马政府已经把网络安全视为国家安全优先考虑的问题。2009年6月，美国国防部正式宣布成立网络战争司令部，提出“攻防一体”的口号，备战网络战争［17］。此后，奥巴马政府于2011年制定了《网络空间国际战略》［18］。2013年2月12日，奥巴马又签署了第13636号行政命令《完善关键基础设施网络安全》（ImprovingCriticalInfrastructureCyberse－curity）。除了上述部级政策之外，还有众多国外非政府组织了专业性网络信息监管方面的政策声明，比如，国际商会2007年的《关于规制互联网视听内容传输的声明》、2012年的《关于互联网表达自由和信息自由流动的政策声明》等。综上，各国重视网络信息监管法律的制定与修订，以及注重拟定相关监管政策的现实，客观上要求中国进一步完善网络信息监管的现行法律与政策。

3完善我国网络信息监管法律政策的国内网络

产业需求在中国，随着互联网在日常生活和经济发展中的作用日益凸显，与互联网如影随形的一些弊端也暴露无遗，比如黑客攻击、网络淫秽色情传播、虚假广告、网络欺诈、利用网络侵害他人人身权益等危害活动，严重威胁我国国家安全、社会稳定、公民基本权利以及阻碍新型网络经济业态的健康发展。与此同时，中国现行网络信息监管法律与政策所存在的诸多缺陷，也难以满足国内互联网产业发展的实际需求。

3．1国内网络产业的健康发展需要完善网络信息监管法律政策

3．1．1国内网络产业规模的扩张根据中国互联网络信息中心2014年7月的第34次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2014年6月，我国网民规模达6．32亿，较2013年底增加1442万人。互联网普及率为46．9％，较2013年底提升了1．1个百分点。2013年12月至2014年6月半年间，除了微博、社交网站使用率有所下降之外，中国网民在即时通信、搜索引擎、网络新闻、网络音乐、博客／个人空间、网络视频、网络游戏、网络购物、网上支付、网络文学、网上银行、电子邮件、旅行预订、团购、论坛／bbs等各类网络应用的半年使用率均有不同程度的增长。然而，正如学者正确指出的，“数字化世界是一片崭新的疆土，既可以释放出难以形容的生产能力，也可能成为恐怖主义和江湖巨骗的工具，或是弥天大谎和恶意中伤的大本营”［19］，互联网不仅被“东突”和“伊拉克和黎凡特伊斯兰国”等恐怖组织作为宗教极端思想传播、恐怖犯罪手段培训和恐怖成员招募的工具，以及某些西方国家颠覆国家政权的有利武器（从突尼斯的“茉莉花”革命到埃及、伊朗的“Twitter”革命），而且还为“现实世界丑陋现象在虚拟世界的映射”［20］提供了便利的技术支持。一时间，现实世界几乎所有的违法行为或者其新形式均在互联网这个虚拟世界盛行。虽然现行监管法律大多数可以直接适用于网络违法行为，因法律天然的滞后性，少数新型网络违法行为却无法直接适用现行监管法律。比如，搜索引擎服务提供商“竞价排名”或者“关键词广告”服务的性质，本质上是一种广告服务，但现行《中华人民共和国广告法》却无法调整此种广告服务，且现行《中华人民共和国商标法》及配套司法解释对其是否构成商标侵权未作明确规定，导致竞价排名引发的网络商标侵权、不正当竞争纠纷频发，但裁判结果却差异纷存，令电商企业无所适从。虽然禁止“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”和“利用互联网侵犯他人知识产权”的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条可以适用于前述行为，该决定却仅是通过追究刑事责任途径来规制此类行为，而且，搜索引擎服务提供商是否应为犯罪主体不明。此外，由于传统的衡量罪与非罪标准大多以损失数额为标准，而网络环境下证明权利人实际损失却非常困难，该条对此类行为的规制便难上加难。根据中国电子商务研究中心的国内首份电商法律报告———《2011－2012年度中国电子商务法律报告》，网络不正当竞争、行业垄断、知识产权成为电商企业发展最为急需的法律类别。该报告显示，在对电子商务法律类别需求中，76．92％电商企业选择网络不正当竞争、垄断和知识产权；30．77％选择电子商务行业的行政许可（例如支付牌照）［21］。由此可见，适时通过修订旧法或者制定新法的方式，完善现行网络信息监管法律具有必要性。3．1．2网络服务提供者监管责任的模糊网络信息的海量特性决定了网络服务提供者难以对通过其系统的全部信息进行监管。因此，为避免过重的信息监管责任导致网络服务提供者在投资开发网络新技术和新经济业态方面的顾虑，世界各国法律均未赋予其监管的一般义务，而仅赋予其存在明知或应知违法信息之时的特殊监管义务，比如欧盟电子商务指令第15条即是如此。学界将网络服务提供者享有的这种责任豁免制度普遍称之为“避风港”原则。然而，2009年12月1日施行的地方性法规《新疆维吾尔自治区信息化促进条例》第43条却赋予“网络运营和使用单位”对网上传播信息的“严格审查”义务，并规定了除责令改正、消除影响、罚款之外的“吊销经营许可证或者停止其使用网络系统”等相当严厉的法律责任。该规定明显未考虑网络信息的海量特性而有违避风港原则，从而加重了网络信息服务提供者的监管责任。可想而知，此规定肯定是高悬在该自治区地域范围内网络运营主体头上的一把锋利无比的达摩克利斯之剑，其经营网络业务的积极性因此可能受损。但是，另一方面，适用于全国范围网络服务提供者对网络信息监管责任的法律规定却欠缺周延，导致网络服务提供者监管责任虚无。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条，从事互联网业务的单位“发现”互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息。可见，网络服务提供者主动采取停止传输措施义务的前提是其“发现”犯罪行为和有害信息。然而，该条对“发现”是主动监控的结果还是被动监控的结果却语焉不明，容易引发争议。2010年“丽水QQ自杀案”一审判决以该条为依据，认定腾讯公司未及时对“相约自杀”的内容进行删除或者屏蔽，致使其得以传播，应对范某的死亡承担连带赔偿责任，曾在全国引发巨大争议。二审判决则认为腾讯公司仅负有事后被动审查、监管QQ群聊信息的义务，即在接到相关权利人通知或确知侵权事实存在的情况下，腾讯公司应采取必要处置措施，因此，腾讯公司不构成侵权。显然，二审判决确立了网络服务提供者的被动监控义务。但是，这种被动监控义务容易导致网络服务提供者疏于监管，导致非法网络信息大行其道。在写作本文之时，笔者在百度以“自杀QQ群”为搜索关键词，结果显示，依然有约4，710，000个相关网页存在。全国各地通过自杀QQ群相约自杀，或者受其影响而独立实施自杀的人越来越多。但是，腾讯公司却毫无作为，搜索引擎服务提供商也未采取任何措施屏蔽此类信息。我们认为，在通过技术手段自动发现、屏蔽、过滤这些“自杀QQ群”本身已毫无技术障碍，且法律明确规定了被监管信息类别的情况下，现行法律应当赋予网络服务提供商事先通过技术手段屏蔽、过滤明显有害信息的普遍监管义务。3．1．3网络信息监管执法措施不规范2009至2010年3月，国家9个部门联合进行了为期5个多月的网络整顿行动，全面排查了近180万个网站，关闭未备案网站13．6万余个；1．6万多个淫秽色情和低俗网站被清理；清退违规接入服务提供商126家。然而，此行动也暴露出“泼掉脏水”的同时，也“倒掉了些孩子”的弊端———大批互联网企业只因一点瑕疵而蒙受巨大损失，行业发展步伐随之受到牵制，创业激情遭到重创。其中，除了基础电信企业为规避风险采用所谓“株连九族”的“封机房”手段之外，执法部门的执法措施不规范也引起网络产业界的不满：“很多被关停的网站经营者反映，网站被关之前和被关之后他们都没有收到任何书面通知，执行停止解析域名措施的服务商也没有给出清楚的解释，甚至不告诉网站经营者是哪个政府部门下发的查处信息。此外，相关政府部门对诸如“封机房”、“白名单”之类的事一无所知，这显然是政策制定者和执行者之间产生了脱节。”［22］此外，一些执法机关采取执法措施之前，在法律依据方面也相当随意。比如，“胡星斗网站”被封案显示，苏州市公安局网监部门指令新网公司关闭胡星斗个人网站的法律依据是“网站存在非法信息”，而未指明“非法信息”的具体类别。我们认为，网络信息监管执法属于行政执法，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚必须要有明确的法律依据和依照法定程序严格进行。然而，正如学者正确指出的是，我国现行网络信息监管法律带有浓重的“管理法”味道［23］，其中，这些法律的内容多是关于管理部门、管理措施、行政处罚等行政职权的规定，而关于执法程序、执法责任和相对人的行政救济却只字不提。因此，为避免不规范执法措施对网络产业的不利影响，我们需要完善现行网络信息监管法律政策。综上所述，在《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》已将“高端软件和新兴信息服务产业”列为国家战略性产业的前提下，为确保我国网络产业的健康发展，《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》适时确立的“依法惩处传播有害信息行为，深入推进整治网络淫秽色情和低俗信息专项行动，严厉打击网络违法犯罪。加大网上个人信息保护力度，建立网络安全评估机制，维护公共利益和国家信息安全”的监管措施，迫切需要相关法制和政策的保障。

3．2现行网络信息监管法律政策难以满足国内网络产业发展需求

3．2．1现行网络信息监管法律存在诸多缺陷（1）现行法律的规范层级较低，有违国际法义务。中国批准加入的《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》，以及中国已经签署但尚未批准的《公民权利和政治权利国际公约》均明确规定，国家限制公民权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化权利必须通过“法律”，即由立法机关制定的一般意义上的法律。然而，我国现行网络信息监管的百余部法律法规中，绝大多数是目前有权进行网络信息监管的14个行政机关的部门规章或者部门规范性文件，还有众多的地方性法规和地方政府规章，而网络信息监管专门法律仅有全国人大常委会2000年的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》两部，其他规定则散见于诸如《著作权法》等少量法律之中。此现状有违上述国际法的硬性规定，缺乏立法的正当性。（2）被监管信息类别存在立法冲突，且判断标准模糊。2000年颁行的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》出于“保障互联网的运行安全”，“维护国家安全和社会稳定”，“维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序”以及“保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利”4个立法目的，规定了15种具体行为应追究刑事责任。然而，法律层级较低的大量部门规章或规范性文件和地方性法规或规章却僭越上述法律规定，自行设定了被监管信息类别，立法冲突明显。比如，公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第5条禁止“损害国家机关信誉”的信息，此项规定后为众多地方政府的规章所承继；再比如，国务院2002年颁布的行政法规《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条禁止“损害国家荣誉和利益”的信息，并为众多部门规章、地方政府规章所援用（比如2011年文化部《互联网文化管理暂行规定》和2011年《内蒙古自治区计算机信息系统安全保护办法》），而这两类信息均无法律层级规范的依据。同时，公安部的前述部门规章甚至还禁止任何单位和个人“查阅”这类信息（行政法规《互联网上网服务营业场所管理条例》同），从而引发违宪争议［24］。就被监管信息判断标准模糊而言，前述“损害国家机关信誉”和“损害国家荣誉和利益”即属此类。另外的例证是前新闻出版总署1988年颁布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。该规定在淫秽出版物和色情出版物的概念界定上，有关“整体上宣扬淫秽行为”的“整体”之表述不明，容易把“整体”判断成“整体内容”而非“出版物的整体创作意图或目的”［25］。这些模糊标准埋下了相关行政机关随意行使自由裁量权的巨大隐患。（3）过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。正如学者正确指出的，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》所确立的促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益之立法目的“应该被所有的法规和规章所全面遵循”。但是，“在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。不仅如此，这些立法中不但极少规定政府的义务和法律责任，更普遍限制司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查，这样，当个人、法人和其他组织在被政府不当行政行为侵害时，相应的诉诸司法获得救济的机会都被剥夺了。”［26］因此，漠视网络主体权利的保护不仅直接违反了《行政法规制定程序条例》第11条和《规章制定程序条例》第4条共同规定的“切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径”，而且还与确保获得有效救济义务之行政法一般原则和具体制度相悖，从而违反法治原则。（4）部分地方法规明显违背上位法规定。2009年经江苏省人大常委会批准的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》含有禁止网络“人肉搜索”的规定。该条例颁行之后，曾引发广泛热议。该条例第18条第（七）项禁止未经许可，通过计算机信息系统提供或者公开他人的信息资料的行为，且第28条规定对个人最多可罚款5000元；情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机的处罚。上述规定被普遍认为违反了《社会治安管理处罚法》第42条规定的最高“500元以下”罚款之规定。3．2．2诸多网络信息监管现行政策成为网络产业发展的掣肘（1）现行政策确立的互联网行业“分工负责、齐抓共管”的行政监管体系缺乏多部门协调，让产业界无所适从。这种多达14个行政部门多头监管的现状被业界戏称为“群龙治水”，长期以来备受诟病。2010年深圳IT峰会期间，中国主要互联网企业的负责人均对此表示了担忧。与此同时，2010年的“两会”期间，一些代表、委员也建议成立统一机构进行互联网管理，并制定《互联网监督管理法》［27］。（2）多头监管导致了政府部门利益博弈，偏离公共利益导向，从而加重企业经营负担。部门利益博弈现象在中国并不鲜见：工商部门与卫生部门就食品安全方面的收费权之争、建设部与交通部与公路市政施工企业管理的执法权之争、建设部与国家统计局就商品房空置率的话语权之争、文化部与国家版权局就KTV版权费的收取权之争等即为明证。而反映在网络信息监管方面的部门利益博弈体现在2009年文化部与前新闻出版总署就网络游戏（《魔兽世界》）网络发行审批权的争夺上。尽管2008年和2009年国务院关于文化部和前新闻出版总署和国家广电总局的“三定”规定，基本上划定了两者的监管职权范围，两者在动漫、网络游戏的监管方面却存在职权交叉。这种普遍存在的部门利益博弈现象是基于部门利益最大化的动机而体现的行政规制权争夺。其中不利后果之一即是出于部门利益而制定部门规章，试图通过行政审批、资格认证、滥用行政执法权来获取部门利益，从而造成法律体系的不统一和企业经营负担的加重之恶果。比如，文化部2013年制定了《网络文化经营单位内容自审管理办法》，确立了文化产品与服务的内容自审制度，并确立了内容审核人员培训与资格认证制度。如果受此激励，现在的国家新闻出版广电总局也出台类似制度，从事互联网文化经营的企业将不得不承受双重的规制成本。在党的十八大四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出了“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”的前提下，我们应当消除因执行多头监管政策导致的部门利益法律化现象。（3）在网络信息监管执法政策方面，政府往往采用“运动式”执法措施，不仅缺乏系统性，而且难保执法效果。我国政府采用“运动式”［28］网络信息监管执法的主要原因在于，政府往往注重单一领域的监管。如果某一单一领域的问题出现，并最终经由单一事件诱发，监管层的主观判断和民众意愿部分合流，公众政策的“机会窗口”［29］出现，政府就会采取相应的运动式执法措施。这种“头疼医头、脚疼医脚”的运动式执法不仅缺乏系统性，也难以保障执法效果。“运动过后，一切照旧”的现象普遍存在。

4结语

在党的十八大报告提出“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”的目标，且党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“全面推进依法治国”方略，并强调“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”的前提下，面对国际国内对网络信息监管法律与政策的需求，全面清理并完善我国现行网络信息监管方面的法律与政策日益具有紧迫性，也是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的内在要求，具有必要性。

作者:王清吴秀姣单位:武汉大学信息管理学院