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项目合同管理论文

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摘要]通过对项目合同管理的前提、价值、基础、主体、焦点、未来等基本问题的探讨,得出结论:法治时代必然实行“合同之治,契约之理”;通过合同管理提高核心能力;坚持按优良的合同办事,不断完善合同条款;充分发挥监理工程师的在合同管理中的主导作用;善于通过合同索赔斗争,争取多赢;进一步推进项目合同管理。

[关键字]项目合同管理FIDIC合同条款监理索赔

1.前言

经验一再证明:在社会主义市场经济条件下,建设项目中推行“项目法人负责制、招标投标制、建设监理制”改革,必须坚持按国际通用条款管理项目,坚持从中国国情出发管理项目,以强化合同管理为突破口。以法治理念为基础的合同管理是项目管理的灵魂。项目管理要贯彻合同管理理念,以信息管理为手段,协调项目各相关方的关系,有效实现项目的安全、质量、进度、投资等目标。

项目合同管理的基本问题包括:前提、价值、基础、主体、焦点、未来。

2.合同管理的前提--重合同

时代呼唤法治。法治有治,有小法治。小法治的集中体现就是“合同之治,契约之理”。

在建设工程中贯彻法治理念,实施“合同之治,契约之理”,是世界贸易组织平台上适应市场经济体制条件的唯一选择。国际工程(项目业主按照国际通行的程序和惯例,通过国际性招标选择、雇用具有法人地位的国外承包商或国内外承包商联营体实施的工程。凡是利用国际金融组织贷款兴建的大型工程都可能是国际工程)推崇建设合同为“建设宪法”,以合同管理为建设管理的核心内容,就是最集中、最有力的例证。对中国建设领域来说,在加入世界贸易组织后完善社会主义市场经济体制的进程中,必须练就精纯的“合同管理”理念,在“重什么样的合同,怎样重合同”这些基本问题上下大功夫。

3.合同管理的价值--提高核心能力

建立“以业主为先导,以设计为基础,以施工为主体,以监理为保证”的合同管理机制,将有力的促进施工企业建立“以适应市场为先导,以项目管理为基础,以财务管理为中心,以资产管理为主体”的资产经营机制,促进施工企业核心能力和相应的市场竞争力的提高。

4.合同管理的基础--优良的合同

4.1优良的合同

法治的首要前提是制定良法;合同之治,契约之理的首要要求是成立优良的合同。良法要全面、严密、适变、通达;优良的合同也应全面、严密、适变、通达。

4.2“FIDIC合同条款”

现在已经存在一种典范的标准化格式合同--1913年在瑞士洛桑成立的国际咨询工程师联合会(字母简称FIDIC,FederationInternationaleDesIngenieurs-Conseils,)历时40余年,广泛借鉴,兼收并蓄,集思广益,融会贯通国际性工程施工合同条款而创造的“标准合同条件格式”,即“FIDIC合同条款”。“FIDIC合同条款”,孕育40余年,于1957年1月首版,现已发展到第五版。“FIDIC合同条款”时一种辩证的合同条款,拥有坚实的思维基础,是目前国际通行的格式合同条款,很值得借鉴。

“FIDIC合同条款”的通用条款(generalconditions)、专用条款(ConditionsofParticularApplication)比较:

--内容上。通用条款,表达类级共性(目的、权力义务,责任奖罚、监督、裁判);专用条款,明确个级共性(类级共性的具体形态),补充个性。

--存在上。通用条款,任何一个具体合同都不做任何修改的包涵这一部分;专用条款,进一步明确通用条款中较为不明确的部分,补充特点。

--关系上。通用条款和专用条款,两者内容一一对应,条款号相同。二者体现了“个别-一般-个别”的个类辩证谋划方法。

--适用上。严格的法治形态,合同之治,契约之理,规范化、标准化。总体上通用条款与专用条款结合适用,如二者冲突,优先适用专用条款。

4.3中国水利水电施工“FIDIC合同条款”

中国已经有了自己的“FIDIC合同条款”--中国水利水电施工“FIDIC合同条款”,即2000版《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》。2000年2月23日,水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局联合发出《关于印发水利水电工程施工合同和招标文件示范文本的通知》(水建管(2000)62号)指出:

“为加强水利水电建设市场的管理,规范招标投标工作和合同管理,切实保障发、承包双方的合法权益,确保水利水电工程的建设管理和工程招标投标在公平、公正的基础上健康有序地进行,根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定,现颁发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》(以下简称《范本》),并对《范本》实施做了相关规定。

·“各水利水电工程的发包人在编制招标文件和施工合同文件时,《合同条件》应按本通知第三条的规定应用,《范本》的其他文件可根据建设项目的实际情况参照使用,但不得违反《合同条件》中所确立的或隐含的公正、公平原则。若编制的上述文件内容与《合同条件》的规定不一致时,应以《合同条件》为准。

·“《合同条件》分为“通用合同条款”和“专用合同条款”两部分。

“1.“通用合同条款”应全文引用,不得删改。

“2.“专用合同条款”则应按其条款编号和内容,根据工程实际情况进行修改和补充。

“3.除《合同条件》的“专用合同条款”中所列编号的条款外,“通用合同条款”其他条款的内容不得更动。若确因工程的特殊条件需要变更“通用合同条款”的内容时,应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家电力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。

·“水利水电工程的建设管理应按水利部和国家电力公司的有关规定全面推行建设监理制,发包人应委托具有水利水电工程监理资质的单位承担监理工作。监理人应在发包人授权范围内公正地履行其职责。

·“根据我国当前水利水电施工企业普遍存在的流动资金不足的现状,为确保工程按合同计划顺利开工建设,发包人应按《合同条件》的规定及时拨付工程预付款,不得要求或变相要求承包单位带资承建。工程预付款的额度应由发包人在工程招标时通过编制工程的施工规划和资金流予以科学测定。其预付款总金额应不低于合同总价的10%,第一次预付款金额应不小于预付款总金额的40%。

·“除某些小型工程设备(如观测仪器)可由承包人负责采购外,永久工程设备应由发包人负责提供。工程所需的材料和施工设备原则上应由承包人负责采购、验收、运输和保管。今后为避免材料供应方面的责任交叉而增加合同管理的复杂性,不宜由发包人自行采购材料后向承包人供应。若确因工程的特殊需要,发包人可指定材料的供应来源。而由承包人直接与供货厂家签订合同,但发包人应承担由于指定材料供应来源的相关责任。

·“发包人应妥善解决好工程建设过程中的价格调整问题,原则上应采用《合同条件》规定的公式法调价,应按合理分担价格风险的原则确定可调因子、定值权重系数和变值权重系数。若确因工程的具体情况难于采用《合同条件》规定的公式法调价时,应在“专用合同条款”中详细规定双方可接受的科学操作的调价办法。

·“由于水利水电工程的复杂性,在工程建设过程中发生变更和索赔等均属合同有序管理的正常范畴,应认真按《合同条件》规定的程序公正、公平地及时予以处理以避免问题积累而增加后处理的难度。对于索赔事项还应及时作好当时记录以利于监理单位作出公正的决定。

“《合同条件》吸取了国际和国内一些工程解决合同争议的经验,规定水利水电工程建设应建立合同争议调解机制,当监理单位的决定无法使合同双方或其中任一方接受而形成争议时,可通过由双方在合同开始执行时聘请的争议调解组或行业争议调解机构进行调解,以寻求争议的合理解决。

5.合同管理的主体--监理工程师

5.1监理工程师在合同管理中处于主导地位

法治倚重法治监督。合同之治,契约之理则倚重第三方(如监理工程师)的合同管理。合同双方均为平等主体,第三方的介入,有利于维持其关系的平衡,促进双赢局面的出现,实现合同的个体利益目标和公共利益目标。

“FIDIC合同条款”确立的模式就是由项目业主分别与承包商、设备供应商等方面签订独立的合同,同时委托一家咨询公司对项目的实施进行合同管理,也即,既要有一个比较公正和严密的合同,又要有一个第三方(如监理工程师)的合同管理。“FIDIC合同条款”的多数条款涉及监理工程师的权力,把监理工程师置于合同管理的主导地位,从而使项目业主有可能把主要精力放在商务和社会活动上。“FIDIC合同条款”要求“工程师行为公正”,即充分听取双方意见,基于事实按照合同自行做出决定,不偏袒合同任何一方。“FIDIC”推荐业主和监理工程师之间按照《业主和咨询工程师之间协议书国际通行规则》签订合同。

中国水利水电施工“FIDIC合同条款”,即2000版《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本》确立了与“FIDIC合同条款”精神、方向一致的模式(尽管存在一定差距)。

5.2监理工程师的主导地位主要通过信息管理予以保障

监理工程师的地位和权威主要通过信息管理有关规范予以保障。简单的说,监理工程师对项目合同管理有关信息的合同意义和合同效力起决定性作用。

比较典型的规范条款有:

--(20040101)《水利工程建设项目施工监理规范》(SL288-2003)规定(第37-38页):

“6.7.3通知与联络应符合下列规定:

“1监理机构与发包人和承包人以及其他人的联络应以书面文件为准。特殊情况下可先口头或电话通知,但事后应按施工合同约定及时予以书面确认。”

“6.7.4文件的传递应符合下列规定:

“1除施工合同另有约定外,文件应按照下列程序传递:

“1)承包人向发包人报送的文件均应报送监理机构,经监理机构审核后转报发包人。

“2)发包人关于工程施工中与承包人有关事宜的决定,均应通过监理机构通知承包人。

“2所有来往的文件,除书面文件外还宜同时发送电子文档。

“3不符合文件报送程序规定的文件,均视为无效文件。”

--水利部水建管〔1999〕765号文件发布的《堤防和疏浚工程施工合同条件通用合同条款》第8.3款规定:“除专用合同条款另有约定之外(查证:没有),承包人只从总监或8.1款规定的监理人员处取得指示。”

--水利部水建管〔2000〕62号文件发布的《水利水电土建工程施工合同条件通用合同条款》(GF-2000-0208)第7.4款“监理人的指示”规定:“(4)除合同另有规定外(查证:没有),承包人只从总监或上述第7.3款规定的监理人员处取得指示。”

--水利部水建管〔2000〕47号文件发布的《水利工程建设监理合同条件通用合同条款》(GF-2000-0211)第7条规定:“发包人对工程项目实施的意见和决策,应通过监理机构下达实施;承包人应从监理机构取得工程建设的通知、指令、变更等各种工程实施命令。”

5.3监理工程师的地位和权威仍然需要大力维护

在中国的建设项目中,监理工程师的地位和权威仍然需要大力维护,这关系建设项目一整套文件资料的合法性和有效性,关系发包人和承包人的切身利益。须知,维护监理工程师的地位和权威,就是维护发包人和承包人的切身利益。倘若监理工程师的地位和权威经常被无端轻贱,发包人怎么要求其提供良好的服务,承包人如何依靠其主张自身的权益。

5.4监理工程师的能力建设

监理工程师的能力建设是重大问题。黄委主任李国英1998年1月16日的文章《国际水利水电工程建设合同管理》就监理工程师指出:“国际水利水电工程建设的实践经验反复证明,选择一支称职的监理工程师队伍是合同管理成功与否的重要前提。……不仅要学习工程建设的专业知识,而且要掌握合同知识,熟悉国际上普遍采用的标准合同条款和国际惯例以及与工程建设相关的法律和法规。……熟练地掌握英语。……具备熟练的操作计算机的能力。”这些观点具有相当的参考价值。监理工程师应加强学习,努力增进自己的能力。

有的项目业主一方面支付监理费,另一方面又不倚重监理工程师,固然有不明智的因素,监理工程师能力不强,满足不了其要求也是重要原因。对此,监理工程师界应引以为戒。(20040101)《水利工程建设项目施工监理规范》(SL288-2003)规定:“1.0.9监理单位应积极采用先进的项目管理技术和手段实施监理工作。”监理工程师应按照此要求,知可而为,持续改进。须知,有为才能有位。

6.合同管理的焦点--合同索赔

法治的重要内容就是追究法律责任(违法必究)。“合同之治,契约之理”则重视违约索赔。黄委主任李国英指出:“必须正视这样的客观现实,在国际水利水电工程建设的合同管理中,业主和承包商的经济利益目标是相反的,业主希望为获得工程尽可能少的花费资金,而承包商则希望通过施工,利用一切机会尽可能多的获得业主的报酬。这就决定了合同管理中的一切问题都将和经济利益密切相关。而合同双方在经济利益上的矛盾往往通过索赔和反索赔体现出来。……我国国际水利水电工程合同实施的索赔管理应着力于以下三个方面的内容:后继法规、合同变更和不利的自然条件。”此论值得深思。如果能熟练运用违约索赔手段,一定能最大限度的消灭违约行为。

实践中,项目各相关方的关系错综复杂,实际上就是利益博弈。在这种条件下,必须发挥有理、有利、有节的管理艺术,必须理论优先,法治导向,理解合同,活用契约,甲乙维护,监理主导,知可而为,持续改进,不留后患,寻求突破,争取多赢。

项目合同管理,应注意几点:建设项目各相关方应理解项目合同,活用项目合同,应严格按照1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》“第四章合同的履行”积极适用有关法律规范和约定,应善于运用《中华人民共和国合同法》“第六十六条”规定的“同时履行抗辩权”,“第六十七条”规定的“先履行抗辩权”(违约救济权),“第六十八条”规定的“不安抗辩权”。应注意具体的引用项目合同条款,不宜只是泛泛地说“根据合同”应该如何,这种原则性的提法缺乏说服力,国际上早就没人可以接受,国内可以接受的人也越来越少;一定要引据具体的项目合同条款,明确指出与问题有关的条款号,并尽量引述条款中原文的说法,有时还需同时引用几个条款,进行相互间的交叉论证(具体的引用项目合同条款,进行严密的论证,以致表面上看显得烦琐,应该是项目合同管理真正出现的标志)。

7.合同管理的未来--方兴未艾

加入世界贸易组织后,中国开始加速完善社会主义市场经济体制。2003年11月14日中共中央十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》就是最重要的标志。在全国性的行动中,建设项目“项目法人负责制、招标投标制、建设监理制”改革必定加速深化,项目合同管理必将更进一步发展。

也许有一天,建设项目参加人员都得先经过建设合同内容考试才可以参加建设项目,建设项目各相关方都行必持合同,言必称合同,竞相在合同的平台上展开“扑朔迷离”的利益竞争。合同管理理念才算是深入人心,中国的建设领域才算是真正适应了社会主义市场经济体制。

通过对项目合同管理的前提、价值、基础、主体、焦点、未来等基本问题的探讨,得出结论:法治时代必然实行“合同之治,契约之理”;通过合同管理提高核心能力;坚持按优良的合同办事,不断完善合同条款;充分发挥监理工程师的在合同管理中的主导作用;善于通过合同索赔斗争,争取多赢;进一步推进项目合同管理。

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