民法视野下客运转让刍议

本文作者：徐婷姿戴波工作单位：上海市黄浦区人民法院

客运班线经营权的界定———准物权的引入

它具有如下物权特征：1．在指定路线上进行营运的资格或能力具有可感知性（班车客运标志牌、道路客运班线经营许可证明及车辆营运证）、有价性、特定性（道路客运班线营运资格或能力针对的都是特定的线路）等物权特征。2．客运班线经营权具有一定追及力。客运班线经营权由于没有可以支配的有形特定客体而使得其追及力有别于传统物权的追及力，主要表现为客运班线经营权的确权之诉，即在认为自己拥有的客运班线经营权被他人非法侵占时要求明确经营权归己所有，从而否认了他人的营运资格。3．客运班线经营权具有绝对性。客运班线经营权一旦由行政机关直接许可而赋予权利主体后，就成为权利主体享有的一种私人权利和私人利益，其行使和实施不需要第三人的积极协助，只要求第三人不得妨碍权利人行使权利。一旦权利人的权利行使受到不当干扰，可以行使排除妨碍请求权。当然，客运班线经营权具有的物权基本属性在程度上与传统物权是有区别的，同时，客运班线经营权也缺少传统物权的排他性特征，因为同一个客运线路上可以有多个独立营运主体拥有经营权，相互之间是并行的。但这是在符合物权基本属性前提下的特殊性，与个性相比，这种共性更应该受到法律的重视和评价，囿于物权法定原则及传统物权的固有体系，我们将其定性为准物权。所谓准物权，又称特别法上的物权，是公民、法人或者其他组织经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利。①明确客运班线经营权的准物权定性的意义，不单在于对该权利的内涵有更清楚的认识，更在于奠定了客运班线经营权制度构建的基石，即在遵循运营能力总量控制的前提下，通过将经营权要素物权化的制度设计与传统民法的权利移转规则相连接，实现有限公共资源的私法化、市场化、最优化配置，以置换完全行政化配置的僵化规范，减少政策与现实需求之间的摩擦，促进客运市场的健康发展。

现行法框架下客运班线经营权的转让问题

客运班线经营权转让的含义及其形式客运班线经营权的转让指的是客运班线经营权基于一定的事由从一个主体转移到另一个主体的过程。笔者所要探讨的客运班线经营权转让是指基于客运班线经营权转让合同而发生的狭义的转让，不包括行政行为的授予和依据法律规定直接发生的转让。实践中，由于国家对以转让合同形式转让客运班线经营权持否定态度,当事人往往不直接签订客运班线经营权转让合同,而是采取挂靠、承包、租赁等方式达到实质意义上的转让效果。挂靠、承包、租赁经营这些方式实质上是一种客运班线经营权转让的不同形式，理由如下：1．投入营运的车辆所有权都归被挂靠人、发包人、出租人所有。当然，在挂靠经营中，车辆实际上是由挂靠人出资购买，故被挂靠人仅是名义上的所有权人。而在承包、租赁经营中，车辆一般由发包人、出租人出资购买，而承包人、承租人往往需要交纳一笔相当于车辆购买款的保证金。2．在挂靠、承包、租赁期内，被挂靠人、发包人、出租人都事实上转让了在指定线路上从事客运的资质，相应地，挂靠人、承包人、承租人则获得了在特定班线上从事营运并收益的权利。实践中，双方约定的挂靠、承包、租赁期往往与被挂靠人、发包人、出租人取得的客运班线的经营期限相一致，双方往往还会在合同中约定挂靠人、承包人、承租人对车辆负有直接的经营、经济、安全责任，实行盈亏自负。3．挂靠人、承包人、承租人要向被挂靠人、发包人、出租人支付相当于经营权转让费的对价。当然，由于现在缺乏一个客运班线经营权的估价机制，客运班线经营权炒卖现象难以禁止。此种转让费用是双方协商一致的结果，费用高低可能与实际价值存在差距。另外，在挂靠、承包、租赁期内，车籍、工商注册、税务登记、车辆营运证等皆登记在被挂靠人、发包人、出租人名下，而各种税费一般由挂靠人、承包人、承租人以该主体的名义交纳。客运班线经营权转让的法律障碍行政许可法第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”道路运输条例第十八条规定：“班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务，不得擅自暂停、终止或者转让班线运输。”可见，现行法是明文禁止客运班线经营权的转让的，这就构成了客运班线经营权转让的法律障碍。现行法之所以禁止客运班线经营权的转让，主要基于以下理由：1．客运班线行政许可是与申请人的特定经营条件紧密联系的，若允许转让经营权，那就会在法律上严重削弱行政许可对有限公共资源配置的法定性和权威性，在事实上严重损害道路运输市场秩序、道路运输安全和广大旅客合法权益等一系列公共利益。2．允许客运班线经营权转让将会培育起客运班线经营权炒卖市场，导致班线经营权价位虚高，这就削弱了经营者的认真经营班线意愿，转为倒买倒卖获取暴利，最终提高了运营成本，降低了运营质量，破坏社会的经济秩序。客运班线经营权转让市场存在的客观原因尽管立法明确规定了客运班线经营权不得转让，但实践中转让行为却屡禁不止，除了利益驱动型违法以外，尚有转让市场存在的客观原因。1．由于历史原因，部分道路运输经营者是以有偿方式从道路运输管理机构获得客运班线经营权的。而根据规定，经营者负有向公众提供连续的运输服务，不得擅自暂停、终止的义务。而道路营运本身是一种市场化的活动，经营者可能盈利也可能亏损，当经营者因经营不善而亏损时，其出路往往是私下转让经营权。2．政策的不稳定性所造成的历史遗留问题也成为转让市场存在的理由。国家对于客运班线经营权转让的态度是有变化的，从改革开放初期的有车就让营运的宽松政策阶段到后来的要求个体客运车辆挂靠公司的允许挂靠阶段再到倡导做大做强客运市场，禁止挂靠承包阶段的转变，这就造成了原来付出巨大成本获得客运班线经营权的主体面临客运班线经营权归属的困惑，也引发了很多纠纷，是否承认客运班线经营权已通过转让方式归这些主体所有就成为一个难以自圆其说的问题。3．由于部门管理体制的不同，属于交通运输行业的城市公共客运交通经营权、出租汽车经营权有偿出让和转让制度业已确立，而同样具有有价性的客运班线经营权却禁止转让，这种对公共资源市场化配置的区别态度缺乏合理理由，城市公共客运交通经营权、出租汽车经营权有偿转让的现状始终对公路班车客运线路经营权起着诱导和示范作用。4．客运行业对我国庞大的劳动力群体及民间资金都具有相当的吸引力。客运行业的相对低技术性、低投资性、回报现时性等特点，对庞大的劳动者群体及民间资本是很具吸引力的，而客运线路资源是十分有限的,同一线路上新的经营权取得空间越来越小，新的经营者只能去买现成的班线经营权。总之，客运班线经营权转让市场存在的最根本原因就在于客运班线经营权是一种有价、有限的资源，市场经济的背景下，很难仅通过政策禁止就完全堵住交易市场，从而就出现了官方政策与民间现实严重背离的现象。在法律明确禁止客运班线经营权转让的背景下，地方立法却对客运班线经营权转让留有余地，如2009年6月1日起施行的《贵州省道路运输条例》第十六条在规定客运班线许可不得转让的基础上，却承认客运班线可以承包经营，只是要求发包方与承包方签订书面承包合同，并且规定了承包合同中的必备条款。既然法律通过禁止转让客运班线经营权无法实现立法目的，笔者认为应变堵为疏，即通过规范转让客运班线经营权的方式确保受让人的资质条件，并抑制经营权的炒买炒卖。简单来说，就是建立一个客运班线经营权的二级市场，对交易双方的资质进行限定，并由政府发挥能动性对客运班线经营权按照市场规律进行最高限价，变禁止为管理。司法实务中对客运班线经营权转让合同的效力评价与行政机关禁止客运班线经营权转让的态度不同，司法实务中对客运班线经营权转让合同的态度基本都以有效论处，但其理由各不相同。1．原告王某与被告张某挂靠经营车辆转让纠纷。①基本案情：张某于2000年6月购买依维柯客车一部，挂靠某公司进行长途客运经营，登记车主为某公司。2004年12月31日，张某与公司签订客运车辆经营合同一份，合同约定：张某以该车承包该公司某班线，经营期限自2005年1月1日至同年12月31日，每月向公司交纳经营费用3500元，检测费300元。2005年7月，王某通过电视广告得知张某欲转让该线路车，遂联系张某，双方经协商达成协议：王某以16万元的价格购买张某依维柯线路车一部。签订协议当天款车两清，张某同时将车辆行驶证、线路牌、营运手续交付王某。后王某在该线路营运数次因亏损未再营运，遂诉至法院，认为合同标的为线路车，包括线路和车辆，根据法律规定，长途客运线路不得转让，合同约定违反了法律强制性规定，应属无效；并且张某向其隐瞒了客运经营合同期限、线路审批情况，存在欺诈行为，合同价款亦显失公平，应予撤销。要求张某返还车款16万元。法院裁判：原、被告签订的买卖合同，名为线路车转让合同，而合同的实际目的在于通过该车辆的转让，使原告取得线路经营权的主体资格，也即合同价款包括车辆本身价值和线路经营权主体资格价值两部分内容。此种转让并不违反法律规定且得到了车辆登记车主及线路经营权人某公司的许可，应属合法。原告关于合同违反法律强制性规定属无效合同的意见，不予采纳。评析：本案中，所涉客运班线承包经营权已经过两次转让，一次是由某公司通过挂靠关系转让给张某，一次是张某转让给王某，本案纠纷发生于后一手转让。值得注意的是，法院判决中仍将某公司作为线路经营权人，那就意味着法院认为挂靠经营并非线路经营权转让，线路经营权仍归某公司。而同时，法院又认为张某与王某签订的合同属于班线经营权转让，该合同应属合法有效。在这里，逻辑就出现了混乱，在张某没有取得客运班线经营权的情况下，为何以张某为转让人的客运班线经营权转让合同是有效的？难道张某是代表某公司与王某签订合同，或者张某转让经营权是无权处分行为，但得到了某公司认可（但从本案中看不出某公司的认可），故合同有效？不论本案判决理由多么牵强和矛盾，它在判断合同违反强制性规定的效力问题上采取了一带而过的回避策略。2．原告罗某与被告覃某客运汽车及班线经营权转让纠纷。①基本案情：2004年1月9日，某汽车公司以9万元的价格将某中型客车转让给覃某，覃某挂靠该公司经营，车辆行驶证的车主仍为该公司。10个月后，覃某以9万元的价格将客车转让给罗某，之后的各项费用一直由罗某交纳。2006年9月，汽车公司重新向运输管理部门申请核准客运班线经营许可。经核准后，汽车公司为罗某的车辆办理了营运许可证明，有效期至2010年6月30日。2007年4月，罗某的客车即将到达报废期，罗某向汽车公司申请更新客车，汽车公司同意并收取了罗某的转让费500元。此时，覃某向汽车公司提出异议，不同意汽车公司给罗某办理转让更新客车。双方协商未果后，罗某以覃某为被告、汽车公司为第三人诉至法院，请求法院确认自己对转让客车的营运线路牌享有租赁经营权。本案审理中，覃某提出，道路运输许可证是不能非法转让、出租的，即使转让车辆的时候同时转让了线路牌，该转让行为也是非法的。汽车公司也认为，公司与覃某车辆挂靠协议发生了转让，而其并未告知公司，不符合债权债务转让的法律规定，该转让行为应该无效。法院裁判：法院认为，根据道路运输条例第六十七条的规定，道路运输许可证、班线旅客运输线路牌是不能非法转让、出租的，但本案争议的客运车辆经营权及线路牌使用权是经运输管理部门核准发放到讼争车辆的，该车辆发生转让，车辆的经营权和线路牌使用权一同随车转让，不属于上述法律规定所禁止的范围。汽车公司取得班线经营许可和线路牌后，该客车即可经营班线的旅客运输业务，至于如何经营则是汽车公司的经营方式问题。而班线经营权是一种财产权，财产权则是可以转让、出租的，因此，汽车公司客运车辆经营权转让不属于法律禁止的范畴。最后法院作出的判决是罗某与覃某的客车转让有效；该客车的经营权及营运线路牌许可罗某经营使用。评析：本案中，同样涉及客运班线经营权的两次转让，一次由汽车公司转让给覃某，另一次由覃某转让给罗某。在本案审理中，汽车公司对后一次转让不予认可。法院最后认定转让合同有效，主要基于两点理由：一是客运班线经营权是核发到车的，故车辆转让班线经营权同时转让；二是客运班线经营权的财产权属性决定了它可以转让、出租。基于这两点理由，该转让行为不属于道路运输条例禁止的范围。笔者认为这种理由同样没有说服力。首先，客运班线经营权的行政许可是针对被许可人的，并非针对车辆的，所以第一个理由不成立；其次，不是所有财产权都可以转让，否则法律关于特定财产权不得转让的规定就落空了。可以说，本判决在违反强制性规定无效的问题上同样曲解法律，缺乏有效性论证。总之，在现行法明确禁止经营权转让的情况下，司法实践却承认经营权转让的有效性，这种背离现象的出现从另一方面表明了客运班线经营权转让的客观合理性。正是基于这一考虑，法院在实际处理涉及经营权的矛盾时，为确保稳定和公平，不得不想尽办法承认转让行为的效力。既有法律框架下客运班线经营权转让的进路那么在既有法律框架下，司法实践对客运班线经营权转让效力认定能有什么进路吗？1．无效论———中策。“在转让人转让法律禁止的准物权场合，转让合同构成不能履行，如果在签订准物权转让合同时就已经如此，就构成自始不能……不应发生法律效力”，①因我国采取的是物权转让有因性，故准物权转让的效果自然也就不会发生。“于此场合，转让人显有过失，应承担缔约过失责任，受让人也有过失时，适用与有过失规则，减轻转让人的赔偿数额。”②所以客运班线经营权转让合同应为无效，由于转让人和受让人都有过失，所以对信赖利益的损失（缔约成本）应根据各自过失予以分担。另外，合同无效后，根据合同法第五十八条规定，转让人收取的转让费应予以相应返还，返还的比例为（合同规定的经营期限-受让人已使用的经营期限）/合同规定的经营期限。当然，客运班线经营权转让后受让人可能投入相当资金进行车辆保养更新，同时受让人进行营运也产生了收益，此时判决相互返还往往涉及投资收益问题，在需要借助专业知识进行认定时，法院还需要委托相关鉴定部门进行鉴定。有的案件因为当事人发生争议后，由于种种原因已经丧失了进行鉴定的条件或者相关凭证缺失或者经营不规范而给鉴定带来困难，将使得法院在处理这部分情况时感到难以把握。在客运班线经营权多次转让的情形下，认定本案所涉合同无效还将面临一系列问题，即按无效论，本案的转让方实质也未获得客运班线经营权，若判决结果仅限于本案双方的相互返还，似乎变相认可了转让方获得了权利；若诉讼中将各次转让的当事人都追加进来，不仅费时费力，也有违不告不理的原则，同时要将各次转让的投资收益予以认定并判决层层返还是很困难的。因此可以说尽管无效论最符合立法原意，但却缺乏可操作性，属于现有法律框架下的中策。2．有效论③———上策。法律规范可以区分为任意规范和强行规范，而强行规范又可以区分为强制规定和禁止规定两种。强制规定，指命令当事人应为一定行为的法律规定。禁止规定，指命令当事人不得为一定行为的法律规定。但是，若再进一步细分，禁止规定又可以再分为取缔规定和效力规定。前者主要针对公法主体的职责作出规定，仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力；后者则主要针对私法主体的私法行为效力作出判定，系明确规定违反禁止性规定将导致民事法律行为（主要指民事合同）无效或不成立的法律规定。由此可知，由于违反法律和行政法规而使合同无效，必须是违反了强行规范中的强制规定和效力规定。而道路运输条例第十八条规定只是属于行政机关行政执法取缔的范围而已，此种结果不及于私法，客运班线转让合同在民法上原则上依然是有效的。采取有效论的理由主要是学界借鉴域外法对合同效力的解读，正在形成通说，也逐渐得到司法机关的明确认可；④但立法法第七条第一款和第四十二条第一款规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会；第五十六规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。《行政法规制定程序条例》第三十一条第一款规定：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。根据上述法律、行政法规的规定，在司法实践中由审判机关认定法律、行政法规的效力性规定是有一定法律障碍和风险的，在判决引用法律部分也难以找到合适的法条。当然，笔者认为，以违反法律的取缔性规定来认定转让合同有效既有法理和规则的说服力基础，也符合实践发展的需要，又能避免无效论存在的善后难题，应该是在现有法律框架下最优的进路。3．效力待定论———下策。将客运班线经营权转让合同看作是无权处分合同，根据合同法规定，该合同效力待定，①在行政管理机关追认或者受让人事后取得客运班线经营权的情况下方为有效，否则无效。实际上，效力待定论往往导致合同无效，因为行政管理机关缺乏对转让效力作出有效评判的权力，而实践中受让人事后取得权利的情况是少之又少的。笔者认为，套用效力待定论回答转让合同效力问题存在理论障碍，因为行政管理机关并非客运班线经营权的权利人，法律也未赋予其对转让行为予以批准的权力，同时受让人也未以行政管理机关名义为经营行为，故依效力待定理论，行政管理机关无追认权；而且，效力待定本身不能给出最终的处理结果，还是要返回到无效或者有效的进路去寻找答案，故该进路属现有法律框架内的下策。

客运班线经营权转让的法律构想———反思及建构

客运班线经营权转让市场存在的客观性，呼唤着立法突破现有障碍，结合准物权转让的规则构建客运班线经营权转让的规则。②笔者认为，符合条件的道路客运经营者之间进行客运班线经营权转让后，应到道路运输管理机构进行过户登记，受让人享有的客运班线经营权的经营期限为转让人经批准的经营期限减去已经使用过的经营期限。由于客运班线经营权转让合同不是物权合同（合同法和物权法并未对物权合同作出确认和规定），故不需要借助登记来彰显物权合意。该合同的成立或生效不以登记为要件，但未经登记，客运班线经营权无法移转，属于合同履行不能的情形。客运班线经营权转让过户登记应该具有公信力。按照通说，登记具有公信力需要登记部门对登记事项进行实质审查，而考虑到我国道路运输管理机构的审核能力和交易安全，应该由道路运输管理机构承担起实质审查的义务，并对转让进行过户登记，这种登记是向社会公开的。当善意受让人信赖登记的外观而进行交易，即使登记有误，法律也应保障其取得客运班线经营权，真正的客运班线经营权人不能对抗善意受让人，只能向有过失的转让人主张损害赔偿；或者，在构成国家赔偿的情况下，可以向违法行政的登记机关请求国家赔偿。当转让人根本没有客运班线经营权，也不可能获得客运班线经营权，对于他人也同样如此的情况下，不会发生客运班线经营权转让的效果。在此情况下，转让人有过失，应承担缔约过失责任。受让人应该到相应的登记机关查询准物权的登记情况，但却未查询，亦存在过失，适用于有过失规则。当在转让合同签订时转让人享有客运班线经营权，但于合同成立后因许可证被吊销等原因致使经营权消失，构成嗣后不能，受让人有权解除合同，并有权向有过失的转让人主张违约责任。在二重转让登记客运班线经营权的情况下，因办理过户登记手续之前客运班线经营权仍然归属于转让人，所以，二个转让合同均为有效，先办理过户登记手续的受让人取得客运班线经营权。此时，对于未办理过户登记手续的受让人来说，他与转让人之间的转让合同已经成为不能履行，他有权解除合同并向转让人主张违约责任。以下转让他人准物权的无权处分情形都构成转让合同效力待定：（1）转让他人的客运班线经营权；（2）转让人无客运班线经营权，但主观认为极有可能获得；（3）在转让登记的客运班线经营权，并已经办理了过户登记手续的情况下，转让人又和另一受让人签订客运班线经营权转让合同。