刑法文化的价值蕴涵探索

本文作者：许永强贾爱英工作单位：北京大学法学院

一、问题的提出

中国是一个文化古国,具有灿烂的历史文化传统,其中当然包括博大精深的法律文化,并形成了特色鲜明的中华法系。鉴于中华法系诸法合体、以刑为主的法律结构模式,我们有理由推断刑法文化在传统法律文化中具有主导地位。对于我国刑律发展、演变的历史,应当放在中华法系发展、演变的历史中进行研拟当庭宣读、出示的证据复印件、照片,也应当要求公诉机关将拟当庭宣读、出示的全部证据复印件、照片提交法院,以体现控辩双方的诉讼地位的平等性,这也是符合刑事诉讼立法的公正目的。虽然,一些学者提出采取日本公诉案件的起诉状一本主义¹,但笔者认为起诉状一本主义不符合我国国情。因为我国的刑事诉讼制度追求的是以快捷方式审理案件,开庭通常只是一次,公诉机关举证的方式大都是宣读和出示证据,控方证人大都不在法庭上进行质证,被告人的质证权利并没有充分地发挥出来,辩护人取证的能力还非常薄弱。2、充分保障被告人的质证权利对控方提出的证人证言,被告人要求质证的,法庭应当予以保障。法庭应当通知这些证人出庭做证和接受质证,否则,该证人的证言不能作为证据。美国刑诉法规定证言必须在法庭上提供º。法国刑诉法规定证人必须到庭作证,如证人不到庭的,法官可以推迟到下一开庭期审理,也可以将其拘传到庭或并处罚金»。德国和日本刑法也规定了证人有出庭的义务¼。通过被告人和证人面对面的直接质证,保障了被告人的质证权和辩护权,提高了证人证言的效力,提高了审判的透明度和法庭的公信度,提高了案件的质量,节省了诉讼资源,保证了司法公正。3、保障律师调查取证权的充分行使如前所述,我国5刑诉法6第37条的规定限制了律师调查取证权的行使,应予完善。如果辩护律师的调查未被许可或者同意,因此申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院不得以找不到人作为收集、调取不到证据的理由。辩护律师对不同意接受调查的人员,有权请求法庭通知其出庭作证,对拒不到庭作证的,法庭应以妨害作证罪处理。这样做律师的调查取证权才会落到实处,也将使法庭更加全面客观地掌握案情,保障案件审判的公正性、准确性。4、解除律师调查取证的后顾之忧如果本案的侦查、公诉机关认为辩护律师涉嫌毁灭证据、伪造证据或者妨害作证,应当进行回避,负责将有关材料报告上级机关。如确需立案侦查的,由上一级公安机关直接立案侦查,或者指令下级其他公安机关立案侦查。这样做,既体现了法律的威严,要求律师必须依法执业,亦体现了法律对律师执业的慎重保护,较大程度地解除了律师调查取证的后顾之忧。究。目前学界对于传统刑法文化的研究存在重视程度不足、挖掘力度不够的状况,比较突出地表现在以下几个方面:(1)没有将刑法制度史与刑法思想史作为一个有机整体进行研究。目前国内尚没有一部专门研究我国刑法思想的理论专著,关于刑法思想史的研究只能借助一般的法律思想史和部分刑法制度史资料进行,还没有形成一个完整的体系。(2)没有处理好传统刑法文化研究与解决现实刑法理论实践问题之间的关系。在对待传统刑法文化和现实刑法理论问题上,不论是理论研究部门,还是司法实践部门,都各自为政,没有将二者有机地结合在一起研究。(3)没有协调好继承传统刑法文化与借鉴国外刑法先进经验之间的关系。建国初期,刑法学领域以苏联为师;期间经历砸烂公检法;改革开放以来,我国刑法学的研究走上了多元化的道路。与借鉴国外经验的实践相比,对传统刑法文化的研究就冷清得多,这方面的研究工作亟待开展。

二、传统刑法文化的渊源

从文化的渊源考察,中国传统文化是在中原地区的农耕文化和西北地区的游牧文化各种基因的冲突与融合过程中逐渐形成的。这两种文化分别产生了具有代表性的儒家思想和法家思想,二者在中国法律文化的发展中发挥着关键的影响作用,成为中国法律文化的主干。经过一定时期的竞争与冲突之后,儒法思想紧密结合,形成了以儒家的礼教为中心,以法家的刑赏为手段的强调集体凝聚力、强调人与社会相和谐的中国刑法文化体系。中国传统的法律价值体系是建立在国家本位的基础上的,漫长的封建社会的权利结构是在自然经济的土壤上宗法制度与集权制度的密切结合。相对于西方而言,我国没有形成市民社会基础上以权利为本位的国家权利结构和法律体系。所以,犯罪也不被视为对划分为公权和私权的权利形式的侵犯,而是对整体的国家礼法秩序的破坏。5史记#太史公自序6中有载:礼禁未然之前,法施已然之后。先秦时,诸子百家思想荟萃,以儒法两家影响最大;秦朝统一后,尊崇法家,抛弃礼仪,专任法律,在维护皇权至高无上和加强中央集权过程中走向了刑治的极端。因此,不久即被推翻。从汉代始礼法结合并走向发达。之后,经历代损益,到唐朝时发展至鼎盛时期。5唐律6被誉为中华法系的典型代表,最为简明得当,也是礼法结合的典范。直至晚清的变法修律方开始引进西方的法律观念和制度,由礼法结合走向礼法分野。实际上,由于中国古代的法律体系结构一直为诸法合体、以刑为主,所以,现在世界上许多国家普遍承认与适用的刑法原则、制度最早是在中国的刑事立法中得到确认的。如:最早区分故意犯罪和过失犯罪的司法原则(5尚书#大禹谟6中即有宥过无大,刑故无小的记载);最早对共同犯罪成员实行区别对待的司法原则(始见于5尚书#胤征6);最早的正当防卫制度(始见于5周礼#秋官6);最早的自首制度(始见于5秦简#法律答问6)等等。¹历史上的成功和进步都是多种文化交汇的结果。中国传统刑法文化的发展史也是在中国大陆进行的多民族刑法文化的交融史。一方面是中华民族内部的融合,如元代禁止溺婴、堕胎等法律就是蒙古族统一全国以后其原始平等观念的体现;另一方面是中华民族与外部法律文化的融合,如本世纪2年代国民党第一部刑法典就吸收了德、日、意等国家刑法中社会防卫主义和主观人格主义的精神,主张以犯罪动机作为定罪量刑的主要依据,还特别增加了保安处分专章,对有犯罪行为或犯罪嫌疑、犯罪危险的人,为预防犯罪或再犯罪而采取社会防卫手段。这种融合是与中国传统刑法文化的解体同步进行的。传统刑法文化是从内向融合走向外向融合的,内向融合表现了传统刑法文化的生命力,而外向融合则标志着传统刑法文化的飞跃与新生。

三、传统刑法文化中几个突出的问题

11关于孔子的仁学。孔子是中国传统文化的杰出代表,学界一般认为,孔子学说的核心是他的仁学。仁学,即讲人道之学,也就是孔子所讲的爱人。关于仁学的思想,渗透在5论语6各章节中。孔子崇礼,纳仁入礼。5论语#为政6有云:道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐心以视,有耻且格。这句话并不表示孔子一搬反对政刑,只是不主张独任政刑、迷信政刑。这种思想源于周公的明德慎罚主张。孔子本人做过鲁国司寇,执掌政刑,自然知道法律之重要,为此,不能轻易断定孔子只重仁礼,不重政刑。2、慎刑、中道的思想。周公制礼以来,一直主张明德慎罚,表现在法律方面主要是慎刑的思想,即尽量少用刑,轻易不动刑。孟子继承了孔子仁的思想,主张仁政,反对重刑,提出省刑罚、薄税敛;另一位思想家荀子也主张赏必当功,罚必称罪,用刑要适度,这些思想对后世影响较大。5四库全书总目提要#政书类6按语曰:刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。对于现实刑事政策的制定亦不无借鉴。3、法家的法治思想。韩非是先秦法家思想的集大成者,当时法家思想异常活跃,韩非在总结前期法家法、势、术三派的基础上,建立了以法治为核心的法律思想。其基本内容由两部分组成,一是不务德而务法的法治理论;二是法、势、术三结合的法治方法。前者强调法与时转则治的历史观和人民众而货财寡的人口论与人人皆挟自为心的人性论,后者强调实行法治必须以法为本,及抱法处势则治,背法去势则乱。º以法治国与依法治国不同,前者实质上强调法的治国工具作用,有维护人治(另一说为德治)之嫌。»4、犯罪预防思想。中国传统法律文化中重视礼的教化,重情理、伦理道德,讲究亲亲尊尊,不突出自我。正如梁漱溟所说的那样:西洋人是先有我的观念,才要求本性权利,个人间权利义务划得很清,用理智;中国人恰巧相反,要用直觉情感。道德法律化,人情即法或情重于法,礼的主导地位改造了法律,缓和其强制与暴力,充满人情味。如:不孝为罪,亲亲相隐等规定,故此,才有礼禁未然之前,刑施已然之后。情字之功,使人们注重深究犯罪的社会原因,有利于社会治安的标本兼治,有利预防犯罪。主要以礼来调整社会关系,在今天仍有影响,综合治理就是批判地继承宝贵遗产的结果之一。四、对传统刑法文化的定位法制建设包括法律观念、法律制度及其体系的变革,均离不开对传统的依托。传统既不可抛弃更不能固守。在此想重申的是,以史为鉴,必须反对两种错误倾向国粹主义与虚无主义。如何认识传统刑法文化中的精华与糟粕,学界仁者见仁,智者见智。有学者认为其精华主要表现为朴素的唯物主义辩证法和无神论精神,人治与法治相结合的混合法样式和日臻成熟的立法技术;关于糟粕表现在亲亲尊尊的等级差异性和重狱轻讼的专制主义色彩。也有学者归纳其精华为:缓和了刑法的残酷性,深究犯罪原因,注重综合治理;法律与道德的价值趋同性有利于人们自觉提高道德修养;糟粕为私情泛滥使人们公德观念淡化,轻视法律,也使司法人员素质难以提高。台湾刑法学者韩忠谟对传统刑法文化做了如下归结:吾人考察过去刑法精神,有可信而言者如下:,,儒家礼刑一致之说,于政治意义固已成陈迹,然自私生活关系观之,所谓礼仪廉耻云者,仍不失为道德之至高准绳,文化之结晶,立国之大本;现时之刑事制度,终不出其范围,盖法律与道德虽非一致,然亦非可完全分离,尤以刑法所保护之对象为公序良俗,无处不与国民道德及伦理观念密切相关,因此,刑法所定之犯罪内容,及其刑度轻重,吾人欲明其意蕴准据之所在,仍非就我国固有道德观念,参合印证无由窥其全貌。五、结语随着新世纪、新千年的到来,我国刑法研究亦面临新的挑战。我们有理由相信正如中国社会的现代化进程不可阻挡一样,中国法制现代化(包括刑法现代化)的进程也是不可阻挡的。曾经赢得世界尊重的中华法系终会再放异彩,但这绝不是旧传统的简单回归,而是尽显时代精神和民族精神的伟大创造。