谈论刑法解释变迁利益衡量

在今天的中国，刑法规范适用比以前更加重视利益衡量，虽然利益并不等同于法益，但相对于传统刑法理论注重保护泛化的社会关系而言，法益毫无疑问是现在刑法所日益重视的范畴。法益的通说界定就是法律所保护的利益，在此意义上，刑法的法益不过就是经过衡量在价值判断上值得刑法保护的那些利益，这些利益一方面在立法层面予以明确吸纳，另一方面则在司法适用中选择不同的解释方法加以实现，无论怎样，终究都是为了实现刑法规范本身与社会现实之间的良性互动。刑法作为一种最强有力的社会行为规范，总是要和社会所需要追求的利益基本一致，这其中值得特别关注的是，如何在司法适用过程中正确地实现刑法中的利益衡量？基于上述考虑，本文拟结合我国当前所处的特定社会经济发展阶段，就利益衡量与刑法解释关系进行概要性的思考，需要特别说明的是，虽然本文并未涉及，但思考的最终目的在于引起一种关注，即刑法的利益衡量究竟该往何处去，其底线又该如何设定。

一、利益衡量理论的基本思考———从利益法学到价值法学

（一）利益法学与利益衡量

概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险，阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥，导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概念法学和纯法学理论立场相对的，是那种自由法的理论见解，自由法理论者主张，应当允许法官不受法律规范形式的拘束，针对个案能够进行评价和裁判，从而获得妥当的适用结果。问题在于，自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险，因而在理论和司法实务中均未被采纳。①在概念法学和自由法理论之后，利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法，以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础，并考量所有相关参与者的利益关系，经由所有利益观点的衡量，进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学，就内容而言属于同义词，其学说的发展早于自由法理论，但其流行却稍晚，在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追随概念法学，但自1861年起，开始对概念法学产生质疑，因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主张：“目的创造了整个法律，无目的即无法律规章，目的是实践的动机，是法律的起源。”①此种目的是社会的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，该目的所形成的共同效果，在于使每个人可以为自己，也可以为他人而行为，使得社会共同生活具有可能性。利益法学的代表性人物，除Jhering外，还应特别关注PhilippHeck。Heck被公认为是杜宾根学派的主要代表人物，杜宾根学派的共同特点，在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念，因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论，但是也有Hegler将其引用到刑法领域，②成功地转型为刑法的目的解释，与此同时，利益衡量的原则，也成功地导入刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用，杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”，所谓原生的利益，是指对法规范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律，此为因果的法律思想；而创设的利益，指法官应依实定法去创造新的判决，原则上应受到实定法价值判断的拘束，即经由历史的利益探究，依立法者所确认利益的位阶形成判决，只有当法定的价值判断欠缺时，方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决，其中法官的法感觉扮演重要的角色。

利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学，也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学，其对社会生活持开放态度，因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论，避免了法律概念及规范适用陷入僵化，而能依法秩序所内含的评价标准，经由各种利益的评价，对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的，是决定人类行为动力的内容，也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实，也就是说，立法者在创设法律之前，应该先确定法规范所欲追求的目的为何，这种利益目的的追求，不限于实质的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于现实社会并非始终处于利益和谐状态，而是经常出现利益冲突态势，因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一，利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下，法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据Heck见解，法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容，不仅仅决定于优胜的利益，也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来，其是利益法学规范获得的基础，也是利益法学内在体系主要构成部分，并且贯穿着这个体系。在这样的情形下，刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考量，将相互冲突的利益置于价值判断之下，但是需要注意的是，利益的位阶性本身并非评价的标准，因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造，以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题，并认为法规范应该是生活法，其内容理应从社会生活规则中去寻找，即从社会规范中去寻找，法律作为社会规范的一部分，其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律，造法自由空间难以界定，则不免有危及法安定性的疑虑存在，虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束，但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用，最终还是弹性过大，并且如果以正义理念为指导，实际有时难免以应然代替实然，法规范自然不能忽视实然规定，所以容易与社会生活脱节；但是，法规范如果全然决定于实然，则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时，刑法是否应该对其进行严格规范适用，就存在困惑，由于社会中此种现象已是常态，实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了，这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论，其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原则的展现，这样的立论在今天已经被普遍接受，刑法在适用时，如果各种解释方法都难以得出妥当结论时，就必须诉诸目的解释，目的解释作为利益法学发展的成果，是极具重要性的解释方法。①但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾，什么样的利益在刑法上值得保护，或者利益彼此冲突时，应该以何作为判断基准，与此同时，利益究竟是判断的对象还是判断的基准，抑或是二者的综合体？诸如此类的问题，利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明，仍有待学理上进一步予以探究。

（二）价值法学与利益衡量

1950年左右出现的价值法学对利益法学有了进一步发展，在今天的法解释学上有着重要意义。West－ermann是把利益法学向前推进的一个极重要的人物，其促使利益法学不再停留在原来的理论范围，而是转向方法论上稳妥的价值法学的新潮流之中。同Heck一样，Westermann设定的目标是：一个方法论是为法官的实务工作而存在。其最重要的贡献在于指出了Heck广泛的利益概念混淆了评价客体与评价标准，在利益概念与法律的评价标准之间划出了一条明确的界限。他指出利益法学是一种单纯的权力宣示，应当以正义理念作为法律的评价标准。在价值法学这里，法律的利益评价才是法律适用的中心，此种立法者的评价是正义理念在各个情况下的具体化或者从正义理念所得出的结论，而不是解释者自己的评价。规范作为正义理念的具体化，司法者适用法律规范，不过是这种法律评价的实现。⑤法律适用的中心是法律的评价，但是并不意味着可以省略利益法学所特别强调的利益冲突论，判决时都是先从利益状态与利益冲突的分析开始，接着是探求立法者的评价，如有必要则需要探究法官的评价。

二、利益衡量视角下的我国刑法解释理论变动

经过了对概念法学、利益法学及价值法学与刑法解释之间关系的概述性分析之后，可以发现，实际上刑法解释理论即使发生了重要的变迁，但仍然不能完全脱离最初概念法学所确立的基本思维。在各个不同时期根据不同法律思想就法律解释进行的修正，大多是根据社会发展的现实需要所做的重新定位，在法实践活动中侧重突出了不同的规范检验标准，这种变迁并没有体现出彻底抛弃以前的理论体系。但是，经过漫长的研究路程，特别是利益———目的法学的兴起及其主张，使刑法学者们更加清醒地意识到，不能仅仅是形式概念化地理解刑法规范，而应考虑刑法的规范保护目的，构建符合社会现实需要的实质解释理论，这种实质解释理论的构建具有积极意义，具体就刑法领域而言，促使刑法学本身能够逐渐贴近刑事政策，并且与犯罪构成的规范理解协调一致。本文认为，刑法作为以具有最严厉属性的刑罚为手段的社会控制规范，必须正视犯罪本质上是一种社会现象，因此在对我国刑法规范进行解释时，还应当考虑解释结论适用的实际效果，应当通过解释实现刑法规范的社会现实化。在今天而言，主导法律解释的基本理论已经是在目的利益法学基础上发展出来的价值法学，基于价值判断基准的利益衡量在刑法的解释中日益重要，但是这种解释依然是在概念法学的逻辑框架体系之内进行，利益法学对于历史解释的重视也在相当程度上被吸收进去了。在这个意义上，法学理念的变迁显示出解释理论逐渐成熟，其解释基准和解释方法都在不断的发展过程中得以完善，与此同时，那种传统的、绝对的、极端的某种解释立场显然已经不再适应今天的规范保护需要。法律解释天然的要在立法与司法之间架构桥梁，这就决定了其不可能完全无视立法的初衷，也不可能无视社会的现实变化，那么要想在保持刑法安定的同时实现规范的保护目的、实现刑法的正义，就必须在尊重法律概念历史沿革的前提下，基于价值基准进行必要的利益衡量，从而实现刑法规范的能动性适用和在社会中的动态发展。问题是，法律解释作为法学方法，其价值中立是否有此可能？本文认为，那种未能认清法学方法与法律哲学之间关系的学者才会主张法学方法可以在哲学上中立，事实上，上文的分析阐释告诉我们，每一个法学方法都是为特定的以哲学为基础的价值观服务的，也为该价值观在政治上的贯彻而服务。方法的问题对法律人特别重要，特别是在法律创设颁布到法律规范适用阶段，当支配性的价值观有所变迁时，此时就要求法律解释者进行价值的选择与判断，因此，当利益法学主张法官应受可认识的立法者的利益评价所严格拘束时，实际上就意味着已经选择了法律实证主义的立场，但是在必要的情形下，仍然要突破对实证法的形式理解，去实现社会对于法律规范的正义性要求。基于前述理解，对于刑法解释理论不能仅仅局限于哲学的泛化理解。在某种意义上，哲学作为一种理论或思想模式，其本身并无终点，无论怎样阐述，只要对人类具有某种价值，就可以认为具有合理性，但是这种可能正确的哲学理论在法律解释领域无法被彻底地贯彻，原因在于，法律解释所要解决的是法实践活动中遇到的疑难问题，此时必须就文本所承载的规范内容如何加以理解给出最佳答案，而最佳的判断标准就在于能否妥善地实现刑法规范保护目的。因此，法律解释的正确与否可以建立标准去进行评判，即必须具有可实践性，而且这种实践应当是有效果的，既包括法律效果，也包括社会效果。那么，考虑到前文阐述的利益法学与价值法学之间的关系，在采取妥当立场基础上，是否要完全否定概念法学？本文认为，概念依然是法律解释的基本点，应当以此为基础进行解释，但是又不拘于概念，才是比较妥善的协调方式。刑法解释不应局限于概念和结构分析，否则难以避免简单的逻辑僵化，而应动态性地考虑对要素和规范构造予以活化，进而实现刑法的规范保护目的，也即以形式为外在界限，在允许的弹性空间之内进行创造性解释。此外，虽然规范性的价值标准方法已经对实证主义进行了修正，但是实证主义的精神在法学理论上并没有被否定，一些源自实证主义年代的形式主义方法依然被采用。举例而言，对于例外规定需要限制解释（例外规定的严格解释规则），或者不必去考虑立法时事先考虑的结果，在法律规定之间具有特别法与普通法关系时，直接适用特别法优于普通法原则等，诸如此类规则在刑法领域仍在发挥积极作用。要注意的是，实证主义思想在刑法中虽然并没有消退，但这只是对罪刑法定原则的坚持，上述使用目的与价值衡量从事解释的方法已经在刑法解释上居于支配地位。具体而言，根据传统见解，法律解释必须紧紧依附于法律文字所表现出来的法律文本，因此，当出现多种可能性的解释时，考虑到罪刑法定原则的严格解释优先与不允许超出法条文字进行解释的要求，理所当然就应该在文字的涵义范围之内进行解释，但正如目前德国的通说是允许扩张解释，也即是认为，由于法律目的及价值思想的建立使扩张解释获得了合法空间。

三、利益衡量论在我国刑法解释构建中的定位

利益衡量属于实质解释犯罪构成要件，但是主张进行利益衡量的有可能是主观解释，也有可能是客观解释，同时有可能是二者的折衷立场。这里有必要澄清一点，与国外对于刑法解释的理解不同，我国大陆学者似乎总是容易将形式解释刑法与刑法主观解释、实质解释刑法与刑法客观解释完全等同起来，但这种见解并不准确，后文将就此进行相关分析。此处主要是想就日本学界围绕与机能主义刑法密切相关的利益衡量论的争论加以考察，从而对前文所述的刑法机能与刑法解释之间的关系进一步予以正确理解。

（一）刑法解释学中的利益衡量论概述

关于刑法解释学中的“利益衡量论”或曰“利益衡量的思考方法”，争论主要是围绕着实质违法性概念的确定及其背后的违法性阻却一般原理展开的。在日本，关于实质违法性概念及其背后的违法性阻却一般原理的学说主要有两种：一是主张采用重视法益的侵害与危殆化的结果无价值论这种研究方法的法益侵害说（利益衡量说、法益衡量说）；二是主张采用同时考虑行为无价值和结果无价值的行为无价值论这种研究方法的规范违反说（社会相当性说）。但是，无论哪种立场，由于在确定实质违法性的问题上都不排斥法益概念（利益概念），因而也就都没有否定法益衡量（利益衡量）的研究方法。也就是说，由于任何一种立场在确定实质违法性的问题上都考虑到法益侵害的现实危险，并进行了法益的比较衡量，因而，在这个意义上，利益衡量的思考方法并不是结果无价值论立场所独有的，这就意味着在我国的刑法语境之中构建刑法解释原理时进行法益衡量并无不妥。但是，在刑法解释中存在着罪刑法定原则所要求的严格解释，以及禁止不利于被告的类推解释等限制，因此，采用主张完全回避刑罚法规和理论体系及理论构成的制约，并在赤裸的利益衡量及价值判断方面寻求应当让哪种利益优先的基准的狭义利益衡量论，是不被允许的，相比较而言，应当接受刑罚法规和理论体系及理论构成的制约，以问题的思考为基础，并考虑作为社会统治手段的刑法所应有的社会机能，寻求应当让哪种利益优先为基准的广义利益衡量理论，这在我国的刑事司法实践中更具有可能性。这种立场在现在的日本刑法学说中也处于支配地位。

（二）利益衡量论与法益的解释机能

按照张明楷教授的观点，法益具有解释机能，其认为“法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立条文的目的得以实现。”①分析其随后的论证逻辑，主要是这样一种思路：刑法的目的在于保护法益，解释结论必须符合刑法目的，因此解释方法应该受到目的解释方法的制约和支配。本文认为，需要在以下范畴进行区分界定：其一，刑法的规范保护任务和刑法的目的是否是同一概念范畴，二者的内涵及其在刑法解释领域的机能是否一致？其二，刑法的规范创设目的和规范适用目的是否应作一致性理解？其三，刑法的目的和目的解释方法是否存在区别，要求运用其他解释方法所得出的解释结论必须符合刑法目的，是否同时意味着其他解释方法应当受目的解释方法的支配？其四，目的解释方法和其他基本解释方法之间的关系是什么？如果目的解释方法在其他解释方法中均有体现，那么无处不在的目的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法，其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则？其五，法益解释与构成要件之间的关系应如何予以科学理解？是否有必要就总则规范与分则规范进行区分？对此暂不予展开，以下仅就利益衡量论的基准进行简单分析。刑法的利益衡量论和民法的利益衡量论是在共同的法思想基础上加以展开的，都是作为一种纯粹的解释方法论而被运用。在这个意义上，作为刑法解释方法标准的利益衡量绝对不是试图对作为解释基准的价值判断所进行的展开，本文认为有必要就这一点予以明确。利益衡量论作为目的（利益）法学的核心观点，其解释是通过刑法所保护的法益的彼此冲突权衡实现的，但是问题在于，法益本身是如何引导解释并在规范适用中被加以妥善衡量的，这种衡量又立足于何种基准，即使是利益法学的代表性人物Heck也并未予以澄清，而正是这一点招致了众多学者的批评和反对；与此同时，Roxin教授也指出，虽然“法益的构想是规范性的，但是其并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的”，②法益概念本身“并没有提供使人能够依此得出最后结论的定义”，“更准确地说，这种法益概念提供的仅仅是一种为了对法律材料进行详细说明的评价准则，一种立法者和法律适用者在制定和解释各种具体条文时都必须引用的评价准则。”

实际上，正是在利益法学的基础上发展的价值法学，将价值因素引入刑法规范适用过程，并作为法益衡量的基准，才使得法益的目的性解释更加具有实际操作性。因此，对于刑法解释而言，建立在刑法机能主义之上进行思考的利益衡量确实具有重要意义，但是这种利益衡量必须以价值判断为基准，在基本价值已经发生改变的时候，本文认为刑法中的利益衡量解释就失去了应有的功能，这也是限定目的解释方法运用的一个重要因素。四、利益衡量论在刑法解释上的展开利益衡量实际上与刑事立法、犯罪构成要件成立与否、是否存在违法阻却事由和其他可罚性要件均存在密切关系，比如在刑事立法领域，就需要特别考虑利益及价值判断与刑事政策，考虑法益的发现与创造，考虑法益的文化与价值关联性。在刑法解释领域，法益的解释机能主要体现为对定罪处刑的引导和限定作用，具体而言，构成要件的成立需要就客观和主观构成要件进行利益衡量，违法阻却事由，无论是个别阻却违法事由还是超法规违法阻却事由均由利益衡量所决定，刑法之中的其他可罚性要件也要在利益衡量与罪责关系的思考中得以合理判定，与此同时，在定罪基础上应给予犯罪人何种相当的惩罚，也与法益所遭受的侵害程度成比例，因此，刑法解释理论应特别注重利益衡量的基本观点及其实用性。

进一步而言，在刑法规范里，立法者使用的术语必须得到公平合理的解释，法官的运用也必须灵活，因此，现代刑法解释方法认为，法官在解释刑法时，必须以法律中所反映的价值和目的为指引。为了达到预设目的的实现，立法者从以下原则出发：社会利益比如人的生命，个人对物的财产权，自由，荣誉等，法律必须确保这些利益能够得到尊重；如果这些利益被严重侵犯，刑法就应当介入，必须对罪犯进行相应处罚。根据本文此前所阐释的法益衡量的观点，那些被法律所保护的利益被称之为法律利益，这些利益在人类价值范畴中，或多或少属于高等的，因此应当或多或少地给予更多的保护；惩罚的程度应当与遭受损害的利益价值成正比，且从某种意义上说，这正是社会利益价值的一个尺度。如果社会利益是重大的，那么其价值也就是高的，惩罚也应当是固定的。人的生命、荣誉、自由、财产、婚姻、国家安全以及军事纪律是否值得刑法予以保护？只要翻开各国刑法典，我们就都可以从中得到答案。与法益衡量密切相关的，是刑法的规范保护目的。立法者很少直接表明其立法目的，比如在有关盗窃罪的立法描述中，立法者在条文中不会明确表示此规定的目的是为了保护财产权，立法者仅仅是规定和列举那些被禁止的行为和规定刑罚效果。法典的目的在于确保社会生活的条件，刑罚仅仅是立法者借以实现其被赋予使命的手段。因此，刑法的目的是保护社会利益，维持社会秩序，通过禁止给社会利益和秩序造成损害的行为，去实现社会的正义，而“对于隐含在正义观念之中的各种用法的一般原则是，就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地位，这是社会生活变迁中负担和利益开始分配时应当受到忠实的东西。”

如果考察刑法中立法者所惩罚的行为，我们就发现其不是任意地选择这些行为的。总体上看，法律最终有一个理由，那就是它想达到的目的，这种目的本身也是利益衡量的结果。事实上，立法者并不界定犯罪行为的特征，这个是由刑法理论来解决的，但是出于社会利益的保护需要，所以立法者希望介入和追求建立刑罚，因此每次立法者意图规制一个行为，他都是在经过衡量之后出自一个确定的目的，刑法解释正是要实现此种利益衡量。现实中，立法者追求的目的不是唯一的，其表现出不同的方面和形式。但是，每个独特的直接目的和法律的最高目的相协调，因此，我们可以说，一个条文直接的目的仅仅是刑法根本目的的一个方面。正因如此，当立法者禁止杀人和对杀人行为予以惩罚时，他首先是保护每个人的身体完整性和该个体的生命权，这是刑法中有关故意伤害犯罪以及杀人犯罪等规定的直接目的。但是，这种保护个人利益的目的是为了确保社会的存在与存续，在上述事例中，特定的目的、保护身体的完整性和刑法的最终目的是相协调的，就是为了保护社会，因为今天看来，社会的存在对于每个个人都是重要和最为基本的，单个目的的实现仅仅是作为达到最高目的手段而出现。因此，法律必须确保社会存在和永续的必要条件。问题是，法律的强制力不仅仅附着于法律条文，同样附着于法律的保护目的，以及他们各自的价值。在这种情况下，对法官来说，法律不仅仅变成一种约束，同样也是一种指导，所以，在刑法适用过程中，法官必须通过立法者的表达方式探求立法者的意图。换句话说，在每一个案情下，如果法律的书面意义可以确保达到这个目的，那么法官的职能就是核查；如果情况不是这样的，法官必须放弃自动适用该法律，而是在法律条文以外获得一个与法律的根本目的相适应的解决方法。为了遵从这个义务，法官必须努力地（如果是出于必须的话），法官应当借助于法律的实质解释，去努力实现正义的真正管理，今天这种实质的客观解释是允许的，从社会现实的保护需要角度出发，也是不可或缺时，因此，刑法典的解释不必要完全形式地附属于法典，这正是现代的刑法解释观点和古典解释理论不同的地方。为了能够应对那些特别的案例，法律的制定和法典化都必须保持法律规范的活力，而这些特别案例恰恰是立法者在他们制定法律时所不能够预见的。法官的角色就是确保最好地、尽可能地去实现正义，这种角色意味着需要其灵活地运用法律，遵从立法者确定的目标所赋予的义务。由此可知，当要适用的法律文本含混、不清晰，甚至有法律漏洞时，法官有义务借助客观实质的解释来确保法益得到保护，但是这种解释要符合立法者的目的。这种解释能够以不同的方式进行，可能仅仅是法律条文的注释，也可能是适用的法律条文术语的分析，因此，刑法解释不能完全超越法律文本，但是作为解释者的法官，我们也允许其超越法律文本去力求发现激励立法者的思想，有时这种发现是通过推定加以完成的。在这种情景下，我们谈论的是目的解释，而在法律的最终目的框架下，这种解释赋予法官一定的自由去评价。刑法的现代性包括一种趋势，这种趋势减弱了刑法的刚性，赋予了法官裁量权，一种真正的创造性的法实践活动，唯有如此才能够实现刑法面向社会的积极功能，才能促使刑法所捍卫的社会因为正义而变得更加幸福和令人期待。