谈论弱势群体宪法权力及保护

诚如夏勇教授所言:“在我们这个时代，让更多的人获得享有更多的权利，已经成为人类的共同理想。这个理想本身，既表示一种关于权利价值的预设，也隐含着一种关于权利发展的信念。”［1］(P1)近些年来，中国经济、社会的高速发展确实让人民享受到了更多的权利，但是贫穷、疾病、暴力、歧视等诸多因素依然在严重困扰着我们这个社会，它们造就了中国社会庞大的“弱势群体”。在这个法治文明日益发达的时代，弱势群体所遭遇的痛苦每天都在拷问着社会的良心;他们的权利保护问题必须纳入中国社会主义宪政建设的视野予以考量，而中国的宪法理论亦必须将此纳入自身的研究领域，方可体现其作为“中国宪法学”的主体精神与学科意识。

一、弱势群体宪法权利之体系构成

(一)弱势群体的宪法内涵

“弱势群体”并非一个严格的法律概念，故而人们对于这一概念的界定亦极富分歧。在域外学术文献上，则有所谓“社会脆弱群体”(So-cialVulnerableGroup，又译为“社会弱势群体”)和“社会劣势群体”(SocialDisadvantagedGroup，又译为“社会不利群体”)，前者主要指因生理疾病等原因而遭受不幸者，后者特指因社会原因而遭到制度排斥者。这两种界定方法在我国国内均有学者认同。譬如，余少祥博士主张将“社会弱势群体”翻译为“SocialDisad-vantagedGroup”，因为“弱势群体”的本质特征在于其“社会不利地位”，而非“体弱”或“残疾”等体能状态。［2］(P5)而吴宁博士则认为“社会弱势群体”即“SocialVulnerableGroup”，它包含了“社会劣势群体”(“SocialDisadvantagedGroup”)，并将其分为“自然性弱势群体”与“制度性弱势群体”两种类型。［3］(P26、P33)当今时代，收入差距加大导致的被剥夺感，社会竞争中的不公平感以及面对权力寻租的无助感，促成了社会“弱势心理”的迅速扩张。对此，有学者指出:与其说弱势群体在扩大，不如说“弱势感”正在蔓延。［4］诚然，从法学的视角来看，“权利贫困是社会弱势群体的重要特征”［2］(P8);更准确地说，保护权利、实现权利之“制度资源”的“匮乏”，而非社会成员自身的“弱势感”，才是“社会弱势群体”的本质特征。中国社会弱势群体主要由两部分构成:一是因疾病、年龄、性别等因素而形成的“生理性弱势群体”，如妇女、儿童、老人、残疾人等等;二是因户籍、家庭出身等因素而形成的“制度性弱势群体”，如农民工、城市贫困人口等等。但是，“生理性弱势群体”并非当然构成宪法权利保护上的“弱势群体”，唯其在遭遇制度歧视或者制度性保护不足等情形时，方可构成宪法学意义上的“社会弱势群体”。故而，在中国宪政语境下，社会弱势群体特指宪法权利保护上的“SocialDisadvantagedGroup”，它包含了制度保护不足的“生理性弱势群体”，亦即域外社会学上的“SocialVulnerableGroup”。

(二)弱势群体的宪法权利

最早对于公法权利体系作出分类者，首推德国著名公法学家耶里内克。他在《主观公法体系》一文中概括了个人相对于国家的四种地位:被动地位(个人对国家的服从)、消极地位(个人的自由权利)、积极地位(个人对于国家有服务请求权)、主动地位(个人参加政治活动)，由此而推演出个人相对于国家的三种权利:自由权、受益权与参与权。［5］(P223)此种区分方法自问世之后就得到了不少公法学者的推崇。传统的“自由权”包括生命健康权、人身自由权(人格权)、财产权(经营自由权)等等，在公法意义上其实现端赖于政府之消极尊重，乃是一种典型的“消极权利”;传统的“受益权”包括劳动权、生存权、请愿权等等，其在公法上之实现有赖于政府的积极保护，故而属于典型的“积极权利”。然则，正如美国学者桑斯坦所言:“权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果:权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。旧的权利与新的权利、以前美国人的权利与富兰克林•德拉诺•罗斯福新政以后美国人的权利都是这样。福利权和私有财产权都有公共成本。契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住宅权的少。所有的权利都需要公库的支持。”［6］(P5)“权利三分说”的问题在于:“自由权”等传统被视为“消极权利”的宪法权利中，只有包含要求国家提供积极保护的“受益权”，方可有效对抗私法秩序中之第三人，在诉讼等公法程序中方可获取有效之保障;否则，此种“自由权”将形同虚设。而另一方面，社会权等“积极权利”亦当然包含有对抗国家公权力机构恣意干预的“防御权”因素，譬如国家征收所得税等课征税收的权力不得侵害公民的“生存权”，此即“社会权”在宪法上“防御权功能”之体现。此外，为了保护公民的“自由权”与“受益权”，公民参与公权力实施过程的程序性权利及请求救济的权利也必须受到严格保护。进而言之，从宪法权利的功能上看，“受益权”与“防御权”乃是所有宪法权利之作为“主观权利”的基本功能;将“受益权”作为宪法权利的类型而与“自由权”、“参与权”并列，或将混淆宪法权利的形态与功能。由上所言，宪法权利乃人民针对国家所享有之基本权利，其实现虽然有赖于人民之积极作为，亦端赖于国家之积极作用。故而，在宪法权利实现过程中，凭借国家作用方式系以消极不作为之行为形态抑或以积极作为之行为形态为主作为区分标准，我们可以将弱势群体的宪法权利主要区分为“自由权”与“社会权”。前者包括财产权、人身自由权、生命健康权、经营自由权、迁徙自由权等等;后者则包括社会保障权、发展权等等。为了保障前揭“实体性宪法权利”，宪法还须赋予公民以相应之“程序性宪法权利”，它包括“请求救济权”、“政治参与权”等等。“请求救济权”是指公民在受到权利侵害时向司法机关提请补救、恢复受损害权利并纠正、惩罚侵权行为的权利，主要包括诉讼权、接受司法裁判权、国家赔偿请求权等等，它既是一项重要的基本权利，亦为实现基本权利之防御权功能的重要途径;［7］(P51)而“政治参与权”则包括选举权与被选举权、表达自由权等等。

二、弱势群体宪法权利之规范基础

2004年全国人大通过的第24条宪法修正案明确规定:“宪法第三十三条增加一款，作为第三款:‘国家尊重和保障人权。’第三款相应地改为第四款。”此即中国宪法上的“人权条款”，其入宪之意义首先在于宣示国家对于“人权”与“基本权利”的价值取向、政策导向之转变，即“国家”将自觉承担“尊重与保障人权”的重要职能，无论该项人权是否已经被立法所具体化。①“人权条款”还隐含着对“人性尊严”这一宪法权利的核心价值之承认，此为社会弱势群体之宪法权利能够得以承认和保护的实证基础。

(一)弱势群体宪法权利的宪法规范基础

在宪法上，弱势群体成员具有双重身份:其一为普通公民，他们作为基本权利的一般主体自当享有所有的宪法权利。在我国宪法文本中，除第33条为“概括性条款”和“平等权条款”之外，第34条、第35条主要规定了公民的政治权利，如选举权与被选举权、表达自由权等;第36条至第40条主要规定了公民的个人权利，如宗教信仰自由权、人身自由权、人格权、住宅不受侵犯权、通信自由和通信秘密权等;第41条主要规定了公民的请愿权;第42条至第44条、第47条主要规定了公民的社会经济与文化权利，如劳动权、社会保障权、受教育权和科学、艺术创作自由权等文化权利。与此同时，某些特定的弱势群体成员还享有宪法上之特别保护。这些条款之规定，乃是因为“残废军人”、“盲、聋、哑等残疾人”及“儿童”、“妇女”、“母亲”、“老人”和“华侨(归侨、侨眷)”等基本权利主体一般居于社会弱势地位，为实现宪法上之实质公平，故而要求国家对之加以特别保护。然则，弱势群体成员作为宪法权利之一般主体与特殊主体，其双重身份之间或可发生“宪法权利竞合”现象，譬如:儿童作为普通公民本自享有人身自由权，而其作为特殊宪法主体又享有宪法之特别保护权。此外，弱势群体成员作为特殊宪法权利主体与普通公民作为一般宪法权利主体之间，亦可能在宪法权利保护上发生“权利冲突”现象。譬如:为保护残疾人等弱势群体的宪法权利，当由国家透过财政支出为其提供社会福利，或者通过税收优惠政策促进其就业，此则与普通公民的财产权、经营自由权等存在权利冲突。当发生弱势群体成员的宪法权利竞合时，可适用“特别法优于一般法”之规则，优先保护其作为特殊宪法权利主体之宪法权利。当然，如果弱势群体成员自身惟愿主张其作为普通公民之宪法权利，亦当尊重其意愿。然而，弱势群体成员与普通公民之间发生宪法权利冲突时，究竟应当优先保护何种宪法权利，则似乎并不能一概而论。据张翔博士介绍，德国解决宪法权利冲突的理论可以概括为两个基本的模式:“抽象解决模式”和“具体解决模式”。“基本权利的位阶秩序理论”、“具体规定优先于概括规定”以及“立法衡量论”都要求建立解决基本权利冲突的一般规则乃至基本权利的位阶秩序表，属于抽象解决模式。“个案衡量论”属于具体解决模式，认为不存在解决冲突的一般规则，冲突的解决只能是在个案的具体情形下进行比较衡量。“比例原则”则既可以适用于具体个案的情形，也可以适用于立法的领域，因其运用的领域之不同，可分别归入抽象解决模式和具体解决模式。［7］(PP157-158)笔者认为，由于我国国情与其他国家的巨大差异，故而域外宪法上的“抽象解决模式”不宜贸然引入，惟域外宪法上“个案衡量论”等“具体解决模式”可作谨慎之引介，并结合中国宪法所固有之价值理念，以谋求具体案件之妥适处理。如此，在长期的个案裁决所积累之经验基础上，可逐渐提炼出中国宪法权利冲突的“一般规则”，并力促其形成具体之法制，以资为弱势群体宪法权利保护之制度基石。

(二)弱势群体宪法权利的法律规范基础

建立健全的违宪审查机制对于保障公民的基本权利至为关键，但是基本权利之实现却并非仅仅需要依赖于司法机关，它在现实形态上实际上更加依赖于立法机关的形成意志，尤其是弱势群体的“社会保障权”等社会权利更是如此。而且，基本权利条款具有概略性、抽象性和一定程度的“纲领性”等特征，宪法往往将保障与实现基本权利的具体任务委托给立法机关，由其以立法形式将基本权利转化为具体的法律权利加以保障。故而，陈新民先生认为:“倘吾人认为民主法治国家的宪法皆是为求国民福利，则‘宪法委托’即是满足这个理想的‘方向’，而立法者之立法，又是‘填充’这个‘理想’的不二方法，则藉‘人民的参政权’运用，应是促使一个民主政治的立法达成‘宪法委托’的最佳方式。”［8］(P92)弱势群体的宪法权利与其法律权利之主要区别，并不仅仅在于权利的内容更为抽象而且宽泛，亦在于权利条款适用主体之不同。在由普通法院进行附带性违宪审查的国家，如美国，宪法上的基本权利条款可以直接适用于普通案件之审理，故而基本权利条款往往混同于法律权利条款。但是，在建立了专门的宪法诉讼制度的国家，如德国，宪法上的基本权利条款则一般适用于宪法案件的审理过程———“联邦宪法法院依公民的申请审查行政权的活动是否损害或违法地忽视了公民的基本权利。这种审查职能是在例外的情况下即通过宪法诉愿的方式才能够直接针对行政决定进行。原则上，在此之前要根据基本法第19条第4款的规定，穷尽现有的所有针对公权力措施的法律途径。只有针对该法律途径中所形成的终审法院判决，才可提出针对判决的宪法诉愿”［9］(P7)。可见，正是在诉讼程序的意义上，宪法权利与法律权利才显示出区分的必要性与正当性。由于我国独特的宪法监督机制，宪法权利条款难以直接适用于司法审判，故而学者往往主张全然割裂宪法权利与法律权利之联系。其实，以法律法规等立法形式作为宪法权利之规范基础，实为立法机关之当然职责，因而法律权利条款之作为弱势群体宪法权利的规范基础，正是宪法权利的“客观法”功能之生动体现。进而言之，基于尊重与保障人权之考量，保护弱势群体之宪法权利乃是宪法“委托”给立法机关之不可推卸的职责，亦为中国法律体系的价值基础。宪法权利条款作为公民“主观权利”之规范基础，当然可资为公民得向行政机关及人民法院主张权利之依据，而须为后者所尊重;然则，在“社会权”等具体案件中，司法机关无体现代议机关形成意志的法律规范(包括“法定预算”)之依据，则一般不宜直接援引宪法权利条款判令行政机关为特定之给付。①因此，立法机关所制定之旨在保护公民宪法权利的法律法规等立法文件，乃得构成弱势群体宪法权利保护之最为重要的规范基础。

三、弱势群体宪法权利之保护路径

弱势群体宪法权利之保护，当须以立法保护和宪法监督保护为重要基础，但是亦依赖于行政机关与司法机关之积极作为，故而行政保护与司法保护应是弱势群体宪法权利保护的重要路径。

(一)行政保护

欧洲最先提出“行政国家”概念的是奥地利的行政法学者梅克尔(AdolfMerkl)，他在1927年出版的《行政法总论》一书中认为，“行政国”就是行政权优越的国家，它与司法权优越的“司法国”概念相对应。后来德国学者施密特于1931年发表《宪法的维护者》一文，将国家分为三种形式，即司法国、立法国和政府国;翌年施密特发表了另一篇论文《合法性与正当性》，将政府国再细分为“专制政府国”与“行政国”。“二战”以后，行政国的概念经过彼得斯等德国公法学者的提倡而再次被使用。陈新民教授指出:对于行政国家的认定仍然需要采取事实认定的角度，“对于三权中针对国家目的———维护基本人权、人性尊严，及社会正义———必须扮演最重要、最积极、甚至付出最大能量的权力，如果是在行政权之上者，便可称为行政国。”他还呼吁“莫把行政国家当成蛇蝎之同义词”。在当今时代，弱势群体的自由权、社会权等基本权利之保障与实现均赖于政府积极作为义务之履行，“行政国”的出现与成长乃是维护弱势群体宪法权利之必需，在中国等发展中国家则尤其如此。因此，“给付行政”为弱势群体社会权利之必要“对应面”，无发达的给付行政形态则无法保障弱势群体的宪法权利。另一方面，弱势群体之享有真实的宪法权利须以发达的社会经济、健全的公共财政为前提条件，此种条件之具备亦有赖于政府之积极努力。亦如陈新民教授所言:“现代国家权力中最强有力者，是在行政权，而不是立法权或司法权。我们不必隐瞒这个事实，反而要致力组织、导引我们的宪政生活朝此既定的方向前进，来反映社会发展的走向，使得行政的膨胀能够符合法治国家的理念，而不致杂乱无章。”［10］(PP24-25)从权力作用的实际影响力、影响面来看，中国是一个非常典型的“行政国”。中国宪法序言中明确宣布国家目标规定。在此宪法规定的指引下，中国政府的社会经济职能或许在市场经济条件下会有所调整，但是却不可能完全等同于西方国家所崇尚的“自由主义模式”下的政府职能定位，因为在社会经济职能的承担方面，中国行政机关因其积极性、主动性、形成性、具体性、持续性等特征，它比立法机关、司法机关具有更多的优势。所以，中国社会弱势群体之宪法权利的保障，尤其是“生存权”、“发展权”等社会权利的保障，将更多地依赖于行政机关。

(二)司法保护

正如德国学者施莱希所言:“不仅行政法院，而且是所有的法院都负有在个案中解释和适用宪法的责任……对宪法问题做出裁判，并不是独立的宪法法院的特权”;“宪法，尤其是基本权利，在现今所有的法院审判中都是无所不在的。所有的法院在对案件做出裁判的过程中，都有权力和义务寻求宪法依据”。［9］(P21、P22)弱势群体之宪法权利，不仅可以通过立法机关转化为法律权利，因而使法律权利条款构成其规范基础，更可凭借宪法权利条款的“客观法秩序”之价值，通过“合宪性解释”等路径直接进入司法审判等法律适用过程。第一，宪法权利之司法适用的效力。如陈新民教授所言:“宪法之应该具有强制的拘束力，已是今日法治国家毋庸置疑之原则。尤其是释宪制度的存在及运作，便是维护宪法不只是具有崇高象征性意义，也是具有功能性质的实证意义。在法治国家下，所有位阶低于宪法的法规范及国家行为，由法律至行政命令，由大法官会议解释到行政处分，都必须与宪法之规定及基本理念，相互一致方可。易言之，都是具体实践宪法。”

我国宪法《序言》明确规定了各宪法主体的守宪义务，亦明确揭示了宪法上基本权利条款之直接的法律效力。然则，基本权利对于司法机关具有直接的拘束效力，与司法机关能否直接适用宪法裁决案件乃属于一个问题的两个层面。尤其是，当司法机关在对于宪法规范和法律规范进行选择适用时，直接适用宪法规范而非法律规范，亦可能隐含着对于法律规范的“违宪审查”，而此种“隐含权力”并非所有宪法体制下均可为之。故而，吾等在肯定宪法权利之司法适用的效力之后，尚须对其司法适用方式作更加深入、具体的探讨。第二，宪法权利之司法适用的方式。黄茂荣先生认为:“一个法律只有当其不能透过‘法律解释’或‘法律补充’使之与‘宪法’的意旨相符时，才具有‘违宪性’。基于这个了解，‘违宪’审查权可以说是‘体系违反审查权’的继续。‘体系违反审查权’既然是司法机关在适用法律的过程中所不能少，且法律的‘违宪性’又是通过法律解释与法律补充所不能排除之法律的体系违反，则司法机关在体系违反的审查过程中，实际上亦已就该法律之是否具有‘违宪性’进行审查，并作了认定。”黄茂荣教授的此番高论，显然是以德国及我国台湾地区的法律解释制度为背景。在我国人民代表大会制的分权体制之下，全国人大及其常委会集立法权与宪法监督权于一身，享有至高无上的权威地位，因而法院的“体系违反审查权”仅仅局限于针对法律之下的规范性文件，对于“法律的体系违反”事项则不宜涉足。因此，我国司法部门适用宪法上基本权利条款主要以“合宪性解释”方式而为之，其间虽然也不免需要法院附带性地解释宪法条款，但是它完全是以法律的“合宪性推定”为前提，而主要针对法律所为之解释。

惟此种意义上的“合宪性解释”，方可避免法院僭越自身权限的合宪性质疑，使其在宪法文本第5条与第67条的夹缝之中，自上而下地将宪法精神贯入法律解释之中。当然，就广义言之，“合宪性解释”亦并非仅有“法律解释”一途，行政法规、地方性法规及行政规章等规范性法律文件，事实上均有“合宪性解释”方式之可能，但因其直接上位法乃是法律而非宪法，依据“上位法效力优先、下位法适用优先”的规则，人民法院在解释法规等规范性法律文件时遵循“合法律性解释”方法即可，无须推溯到宪法层面。当然，在存在法律冲突或者立法缺漏之时，则法规规章等低位阶法规范亦有适用“合宪性解释”方法的可能空间。对于普通司法机关而言，其保护弱势群体宪法权利的基本途径，即在法律解释等法律适用、法律审判的实务过程中，运用“合宪性解释”方法，使宪法条款及其精神融贯于法律法规的含义之中，并贯穿于整个案件的审理与执行过程。