小议安乐死宪法学考究

安乐死并非一个新新问题，实际上，一百多年来，它一直困扰着人类。有关安乐死的争议始终没有停歇，其中主要的原因在于，现在尚无人能够提出一种令人信服的有关安乐死的论证。当然，这又和安乐死本身的复杂性有关，由于安乐死涉及到多个领域——法学、伦理学、医学、哲学、社会学等等，其中在法学里面，又涉及到刑法学、宪法学、民法学、行政法学等等，所以，假如没有多学科的知识积累，很难想象能够得出一个比较公允的结论。我国有关安乐死的讨论起源于20世纪80年代，尤其是1986年，在我国陕西省汉中市发生了第一起安乐死的案件，并且二十几年来，有关安乐死的文献也层出不穷，应当说，取得了一些进展，但是，不足也很明显，首先，学者的探究似乎并未引起反响，主要体现在立法仍处于停滞阶段；其次，学者的视野比较单一，对于安乐死的讨论主要集中在法学和医学领域，而法学领域中又集中在刑法学领域，较少有从其他学科来进行论证的；再次，对于国外的安乐死立法及其理论，较少系统地介绍。有鉴于此，本文欲从宪法学的角度来对安乐死进行一些讨论，在借鉴国外理论的基础上，以求得一种宪法学上论证安乐死的思路。

一、安乐死的概念及其类型

1、概念

安乐死的概念是理解安乐死的出发点，端在于许多有关安乐死的争议实际上属于各自使用的安乐死的概念不同所致，由此，统一安乐死的概念，才有可能为安乐死的讨论建立一个公共的平台。安乐死，英文为Euthanasia，该词来自于希腊语上的Eu（对应英文之Good）和Thanatos（对应英文之Death），故本意是指“好死”或“善终”。这也和中文“安乐死”的字面含义相对应，但是，假如由此仅对安乐死作字面的理解，显然是过于泛化了，既无法揭示安乐死在现代社会的非凡难点，也轻易使我们的讨论偏离方向。应当说，安乐死的目的是令人善终，但其适用范围和适用条件是特定的，并非指一切的善终。按照《辞海》的解释，安乐死是指因现代医学无法拯救而面临死亡的病人的主动真诚要求，医师为解除其不堪忍受的痛苦而采取无痛苦的办法，提前结束其生命。

2、类型

安乐死的类型有很多，我们介绍几种主要的且具有讨论价值的分类：

（1）自愿安乐死（VoluntaryEuthanasia）和非自愿安乐死（Non－voluntaryEuthanasia）

这是根据病人对死亡的意愿所作的分类。所谓自愿安乐死是指病人在治疗当时主动要求安乐死。非自愿安乐死是指病人在患病当时无法表达自己的意愿，但在治疗前曾经要求以后安乐死或者根据他们的近亲属或者清醒时指定的人的意愿，对其实行安乐死。这种分类的意义在于，病人的自愿能够构成安乐死正当化的理由？相比之下，非自愿安乐死比自愿安乐死的争议更大。

（2）主动安乐死（积极安乐死，ActiveEuthanasia）和被动安乐死（消极安乐死，PassiveEuthanasia）

这是根据医生终止病人生命的行为方式所作的分类，所谓主动安乐死，是指医生以作为的方式，达到缩短病人生命的结果，如对病人施以致命性药物的注射。被动安乐死是指医生以不作为的方式使病人因为其疾病而产生自然死亡的结果，如对病人停止治疗。这种分类的意义在于，涉及他杀的主动安乐死是否具有正当价值？被动安乐死虽然属于自然死亡，但是否违反医生的救治义务？相比之下，主动安乐死比被动安乐死的争议更大。

（3）直接安乐死和间接安乐死

这是根据医生的行为和病人的生命结束之间的因果关系所作的分类。所谓直接安乐死是指医生的行为是以直接致人于死为目的，假如实施该行为，必能终结该人的生命。间接安乐死是指医生的行为能够减轻病人的痛苦，但也具有终结人生命的风险和可能，也就是说，间接安乐死即使实施，医生的行为也只是诸多导致病人死亡因素中的一个，而并非唯一原因。实际上，直接安乐死和间接安乐死都属于主动安乐死。这种分类的意义在于，在直接安乐死中，医生对于病人的死亡持一种直接故意的状态，间接安乐死中，医生对于病人的死亡持间接故意，这种不同的故意状态决定了医生行为的可责性的大小，相比之下，直接安乐死比间接安乐死的争议更大。

笔者认为，（1）中的非自愿安乐死和尊严死比较接近，因此，该新问题的解决和具有病人主动真诚要求的安乐死有所不同。虽然从国外的实践来看，尊严死最终仍然是仿照安乐死的新问题来解决，即要求病人在治疗开始前即签署生前预嘱（LivingWill），但在实施条件上和安乐死有所不同，要比安乐死严格。（3）中的直接安乐死和间接安乐死虽然对主动安乐死下医生的故意形态进行了精细的区分，但这种区分对本文所要讨论的宪法学新问题的帮助不大。（2）的分类是现在最通用也最有实际讨论价值的一种分类方式，唯一的缺陷就是没有囊括助杀型的安乐死，同时，何为主动？何为被动？不够直观。鉴于此，根据终止生命行为的实施者不同，笔者建议将安乐死分为：助杀安乐死、他杀安乐死、放弃治疗安乐死。

二、安乐死在宪法学上的新问题

1、核心新问题——生命权、人性尊严及其竞合

一般认为，生命、自由和财产是人的三大自然权利。[3所谓自然权利，也就是，人和生俱来的、基于人之为人所应享有的、人在先于国家的自然状态中就具备的权利。因此，自然权利也被称之为“原权”，或者真正的基本权。所谓生命权，是指保障人的生物上、生理上存在不受侵害的权利。[4注重，这里的“生命”是纯粹生物上的、生理上的认定，不牵涉任何主观价值判定，有的学者认为，人的生命不同于其他生物的生命，而应是一种有“人生意义”的生命。笔者认为，人的“生命”前面不应加任何“形容词”，生命的存在本身就是价值，否则很轻易给藐视、无视人的生命造成借口。二战期间，纳粹党人就是以无价值的生命为由来推行其种族屠杀政策。所以，生命权应是普遍的。[5宪法上的生命权，[6主要具有两种性质：（1）作为一种主观权利（SubjectRight），它主要体现为防御权功能，即人可以请求国家不得侵害其生命。当然，这种侵害是指没有正当理由的侵害，也就是说，生命权的保障不是绝对的，而是相对的，这种相对性主要体现在：国家在一定条件下，可以剥夺人的生命，比如军人在战争中对敌人，警察在执行公务中对歹徒，法官可以判处犯罪人死刑等等。（2）作为一项客观价值规范（ObjectValueNorm）。即人的生命权本身是一种应得到社会全体尊重的价值，对于这种优先的价值，国家应当积极予以保护，防止其受到来自于国家之外的其他强制力的侵害，即国家对生命权的保护义务功能。[7国家对生命权的保护义务功能主要体现在立法上，立法者不仅应当对所有对生命权的本质的侵害进行禁止，而且这种对“侵害”的范围和“禁止”的程度必须是充分的，否则，就是国家保护义务的不足，而这种不足本身就等同于国家对保护义务的违反。在实践中，国家对生命权的保护义务就体现在国家通过制定《刑法》、《民法》对私人侵犯私人的生命权进行禁止、惩罚和赔偿的新问题上。根据“保护不足即侵害”的理论，关键在于，哪些情况属于私人的生命权的“侵犯”因而需要禁止？比如，安乐死属不属于医生对病人生命权的侵犯？当然，我们讲，由于生命权的保护不是绝对的，所以，这里的侵犯并非指所有的、一切的有损于生命存在的都算是侵犯，而是指没有正当理由的侵犯。在安乐死中，有人认为，正当理由就是病人的人性尊严相对于他的生命权，更应当受到保护。

在德、日宪法学的传统里，人性尊严除作为一基本权利之外，更是宪法保障基本权利的哲学根据和本质内容所在，故称之为基本权利的核心概念。[8就人性尊严的内容而言，[9主要包括两点：（1）人本身即是目的，不得被视为一种工具或手段；（2）自治和自决，不应处于被操控的他治他决的地位。0一般而言，人性尊严是唯一具有绝对性的基本权利，即不可转让也无法放弃的绝对价值。作为一种基本权利，人性尊严仍然具有两种性质：（1）作为一种主观权利，主要体现为防御权功能，即人可以请求国家不得侵犯其人格的独立和尊严，在此，国家的任何理由都不可能对人性尊严构成限制。（2）作为客观价值规范，由于人性尊严是基本权利的核心概念，而基本权利本身又是宪法存在的正当基础，因此，人性尊严无疑成为该客观价值秩序中的最高价值。也就是说，任何价值和其相冲突，都必须避让于人性尊严。

安乐死的新问题主要涉及到，当病人认为疾病带给自己的痛苦有可能使自己的人性尊严丧失，唯有结束生命才能恢复人性尊严的时候，医生到底是保护病人的生命权还是保护其人性尊严？能否有两全其美的方法，还是说只能保护一个，放弃另一个？在宪法学上，当一个基本权利主体的行为同时被数个基本权利所保障，这被称为基本权利的竞合。1但是，安乐死的情况似乎和传统的基本权利的竞合又不一致，盖由于基本权利的竞合中，两种权利之间是同时受保护，保护了一个也就保护了另一个，只不过是在法律适用过程中，应当选择优先适用谁的新问题。但是，安乐死的新问题在于，保护了一个就必然侵害另一个，两种权利之间是对立的关系。但是，这种情况也不属于基本权利的冲突，因为所谓的基本权利冲突是发生在不同的基本权利主体之间，其中，一方行使基本权利必然侵害另一方的基本权利，2而安乐死中两个基本权利都是针对同一主体而言。为解决此难题，有学者将之称为基本权利的内部冲突，对应于真正的基本权利冲突——外部冲突。3如何解决基本权利竞合中的内部冲突新问题。一般来说，有两种方式：（1）根据基本权利的位阶，基本权利的位阶是从基本权利的客观价值规范的性质出发，认为，单个的基本权利本身具有价值规范功能，同时，所有的基本权利共同构成一个制宪者所要塑造的、需要全社会共同遵守的、统一的客观价值秩序。在这个秩序中，每个基本权利根据自身对基本权利的核心概念的接近程度，也就是自身所蕴含的价值大小，有高低上下之分。这种核心接近理论是从正面来排序的办法。除此之外，还可以从反面来排序。那就是根据基本权利的限制程度，分为宪法明文的直接限制、宪法授权法律明文限制、宪法没有明文限制而作内部限制。因此，限制程度越大，位阶越低；限制程度越小，位阶越高。那么，从安乐死的情况来看，生命权和人性尊严之间，无论是从正面的核心接近还是从反面的限制程度大小来看，人性尊严毫无疑问都要高于生命权而得到优先保护。（2）具体案件的法益衡量。具体案件的法益衡量，实际上是反对基本权利之间存在一个僵硬的、固定的客观价值秩序，因为这并不能保证实现个案正义。因此，毋宁根据具体个案中当事人的自身情况，并联系当时的社会环境等作一综合地、全盘地考量。值得注重的是，近来德国理论的发展，认为，此种衡量并非一个简单地保护和排斥之间的关系，而应最大程度地进行调和。4这种调和理论的目的是要达到双赢，在缓和、妥协、让步的情况下尽量使两种基本权利都能合理存在，因为牺牲任何一种基本权利都是对人性尊严本身的侵害。假如从此调和理论的视角出发，安宁照护（临终关怀）无疑是最佳的选择，因此，学界也有人将之称为安乐死的“第三条道路”。

2、死亡权（TheRighttoDie）和基本权利的放弃

死亡权的概念是从个人自决权中推导出来，1988年，美国联邦最高法院在Cruzanv.Missouri案中对个人自决权的认可，有论者认为，这一判决等于间接地承认了病人对其自身的死亡方式及时间有决定权。51996年，美国第九巡回法院在CompassioninDyingv.Washington一案中认为，宪法已为寻求安乐死的病人提供了死亡权的法理基础，同年，第二巡回法院也在Quillv.Vacco一案中持相似的见解。6究竟死亡权的性质如何？美国学者大多将其和隐私权一样，视为一种免受国家和他人侵扰的自由。但基于若干理由，国家也可以干预。比如，为了维护社会人口的成长，对生命尊严和神圣的肯定，公共道德的考量，保护并防止个人对自身之侵害——国家有义务保护及防止个人因一时之冲动，对于自己身体或生命的残害，对第三人权益的保护——假如病人之利益和其周遭人、事物息息相关，病人选择死亡可能导致周遭人有无形权益之侵害等等。7对死亡权持肯定态度的澳大利亚学者认为，死亡权是生命权的延伸。其论点在于，生命权保护的内容有两个：一个是人格（Persona），另一个是躯体（Corpus），躯体是人的外在形体，人格是人的内在精神表征，或称为自我形象。人格和躯体是一体两面，缺一不可，否则生命权就失去依附。所以，人的生命假如因疾病或其他事故，导致人格的丧失，该个体之生命权实际已遭受侵害，单纯保存躯体已无意义，安乐死的实行就在于维护人格和躯体的完整性，或者说，死亡权的内容就是保护一个完整的生命权。8近来，对死亡权的理解倾向于将其理解为一种选择的自由（RighttoChoose）。以澳大利亚《北领地末期病人权利法》（TheNorthernTerritory‘sRightsoftheTerminallyIIIAct）为例，该法对死亡权的表述如下：（1）任何人对其生命均得按其本身之价值，有选择的自由，前提是其选择不能侵害他人的自由；（2）任何人无义务经历无法忍受的痛苦；（3）末期的疾病会引发无法忍受的痛苦；（4）病人宁愿死亡而不愿罹患痛苦的选择，并不干涉他人的自由；（5）当病人罹患无可忍受的痛苦时，应有选择死亡的自由。同时，该法第5条规定，当病人作出上述希望安乐死的请求时，医生可于任何时间、因任何理由，拒绝提供协助。9也就是说，死亡权成为一种病人、医生双方都可以选择的自由。经过如此转换，死亡权实际已丧失作为一种权利，而退化为一种类似于霍菲尔德所讲的特权（Privilege），因为所有的狭义的权利都是对应义务的请求权（Claim）。

和英美法系从正面谈论死亡权不同，德日宪法学则走了一条反面论证的路线，即所谓的基本权利能不能放弃？基本权利的放弃同样来自于个人自决权，基本权利的放弃并非放弃基本权利的主体资格身份，而是放弃基本权利的功能，实际上属于一种对基本权利的自我限制。基本权利的放弃具有以下特征：（1）个别性。即放弃基本权利的是基本权利的持有人，就涉及其利益因而得由其自由支配部分。反之，任何人不得代表他人放弃他人之基本权利。（2）自愿性。包括事前的承诺和事后的同意，该意思表示必须是在自由意志之下，不受任何人之教唆、威胁、强制。（3）个案性。基本权利的放弃只能在个案中行使，不能普遍地放弃。（4）暂时性。基本权利的持有人可以在任何时候撤回放弃。（5）有限性。基本权利的放弃并非没有界限，一般认为，基本权利不得放弃的情形是：第一，假如某一基本权利的行使涉及公共利益，此时不得放弃。比如，选举中秘密投票权，选民不得在选举中放弃这一权利而擅自亮票。第二，基本权利的放弃不得危及人性尊严。比如，自愿。0那么，基本权利放弃后具有什么样的法律效果？学者认为，等同于“未侵害基本权利”，1由此来看，基本权利放弃的理论比英美法系的死亡权理论更激进。

3、个人自决权和国家的保护义务及其冲突

自决权是人性尊严的内涵之一，即个人对自己的人格形成和发展享有自我决定的权利，并排斥国家及他人之侵害。这种自决一方面体现了对自己事务的斟酌决定，另一方面也有在决定的指导下行动自由的含义。由此可见，自决权应当是基本权利中自由权的核心。从个人自决权出发，任何专属于个人人格的事项都要由个人来自我决定，毫无疑问，像个人的生命存续和否当然只能由个人决定，而不可能他决，否则就构成对个人自决权的侵害。同时，根据我们前面所说的基本权利放弃的原理，事关人性尊严的个人自决权也是不能放弃的，也就是说，个人既无权决定他人的生死，也无权应他人的要求决定他人的生死。从意志自决中无法导出病人可以请求医生实施以结束生命为目的的处置。宪法层次的自决权绝不可以似是而非地以之为权利人“自主地作任何决定”的权利，更非得请求他人配合而为特定行为的积极请求权。基于此，病人自决权的最大意义在于得据此禁止或拒绝他人（包括医生在内）恣意性的医疗处置，因而其最能发挥关键性影响力的便是对于消极安乐死（放弃治疗安乐死）。2

我们前面讲过，国家对基本权利的保护义务是作为客观法的基本权利所具有的一个功能，该功能主要体现在国家通过立法，对任何来自于国家之外的强制力可能对个人的基本权利造成的侵害进行预防或者对已经造成侵害的人进行惩罚。因此，一国《刑法》是否对安乐死进行禁止，完全取决于国家保护义务如何履行。从国家的角度来讲，个人的生命权的存在是客观的，并且生命权不同于其他基本权利之处在于，它没有核心领域和领域之分，3任何对生命权的侵害都将导致其本质的丧失，所以，国家对生命权的保护义务必须非常严密。应当说，国家对基本权利的保护义务对基本权利的持有人是一个授益行为。现在的新问题是，这种保护义务的受益人能否拒绝接受保护或者说有没有强制受益人接受的国家保护义务？这里我们必须认真对待国家保护义务的性质新问题：（1）国家保护义务发端于基本权利的客观法性质，而基本权利的客观法性质的出现是为了弥补作为主观权利的基本权利的功能的不足，也即是说，基本权利的主观权利性质发展出的防御权功能和受益权功能，仍然是基本权利的主要功能或者根本功能。同时根据国家权力存在的正当性原理——保护公民的基本权利，假如这种保护反而使保护人成为国家权力的客体，即国家强迫公民接受保护，这无疑是本末倒置。（2）公民基于自愿拒绝接受国家的保护，原则上受公民的自决权的保护，因此，假如国家强制公民接受基本权利的保护将对公民的自决权构成限制。由此来看，《刑法》上没有必要惩罚进行助杀安乐死的医生。

三、结论

安乐死新问题是相当复杂的，本文既无力也无意解决所有的新问题，本文的目的仅在于提供一条在宪法学上论证安乐死的思路。这条思路就是首先界定安乐死的概念，区分安乐死的类型。其次，根据不同的类型，发现其争议的焦点。再次，从正反两方面的观点中，归纳出宪法学上有意义的新问题点。最后，运用宪法学的知识来分析这些新问题。

经过上述讨论，笔者认为：

（1）是否答应安乐死，在宪法学上的核心新问题就是病人的生命权和人性尊严的竞合，当然，这并非一个纯粹的竞合，而是存在内部冲突的竞合，假如把视角局限在安乐死范围内，那么，显然，根据基本权利的位阶，应当优先保护病人的人性尊严。假如把视角超出安乐死，那么，被称之为安乐死第三条道路的“安宁照护”（临终关怀）无疑是最优的选择。

（2）他杀安乐死，在宪法学上，英美法系主要讨论病人有无死亡权的新问题，德日宪法学主要讨论基本权利能否放弃的新问题，从英美法系的理论和实践来看，死亡权正在由一种权利（请求权）走向一种自由（特权），也就是说，病人的死亡的自由并不会对医生施加强制性的义务，医生同样有选择是否满足病人死亡请求的自由。从德日宪法学理论来看，生命权的放弃是可能的，放弃后他人的行为不再认为是侵害基本权利。由此来看，虽然在宪法学上他杀安乐死并无什么理论上的障碍，但为什么当前大多数国家仍不愿打开这个“缺口”，4笔者认为，主要还是对“滑坡理论”（SlipperySlope）的担心，即由于他杀安乐死在技术认定上尚存困难，假如一旦立法答应，就好比行使在一个无法刹车的滑溜斜坡上，根本无法有效地控制安乐死的形态和结果。所以，他杀安乐死要想在立法上有所突破，还有待于技术认定的发展。5

（3）助杀安乐死和放弃医疗安乐死，涉及到宪法学上的个人自决权和国家的保护义务（主要是对生命权的保护义务）是否发生冲突的新问题。现代国家之所以通过普通立法，如《刑法》、《民法》对安乐死的新问题进行规制，其理论基础在于国家对基本权利的保护义务。国家为了防止“保护不足”而可能加大规制的力度，但是该保护义务不能产生“强制受益人接受”的效果，也就是说，从人性尊严的最高价值出发，个人有权拒绝接受国家的保护义务。由此来看，病人基于自决权可以选择放弃医疗安乐死，同时，国家的保护义务也没有必要及于助杀安乐死。这也和一些国家答应放弃治疗安乐死和助杀安乐死的趋向相吻合。