司法过程主体性价值实现

随着我国法治化建设的进程，当前公众对法律制度的期待和需求带来了权利救济的大众化倾向，以法律适用理念与逻辑为核心“审判神话”显现出来，原来在很大程度上担负纠纷解决功能的社会共同体趋于解体。然而，正如叶芝所述:“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一个虚伪的信仰”①，在这个大变革时代，司法者无法预知或自信能够将社会纠纷解决从容地转化为规则之制;也更因为无数次真切地感受一些人为赢得官司千方百计寻找制度的漏洞，损害对方的权益，而另一些人因为遵守法律或规则却无法实现对权利的救济。当司法救济不能满足需要时，当事人会自觉或不自觉地作出逆向选择，此时对法律制度的信任将转化成为一种迷茫和不服从，或说对制度控制主体或运行过程的敌意。本文将目光集中到另一种考察和改善民事司法的视角，把诉讼参与人员纳入考量，不再仅仅视当事人为司法制度消极被动的接收者，而是将之视为直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者，关注当事人与法官的互动，关注这种互动如何形成并改变规则和制度，关注支撑这一互动的其他社会条件和社会变革②。

一、相关研究文本的切入

与法律理论逻辑自治性不同，司法实践则更为宽容，其所具备的主体性特点不允许理论或制度在不同法域之间进行简单移植。在本部分，笔者将在两个历史维度中选择两则离婚案件文本作为分析对象③，并试图在实践之中去挖掘社会关系处理的逻辑精髓，在过程中去分析司法制度与结构，能力探寻诉讼主体服从或不服从的动因。

(一)服从的标本：一个手段与内容丰富的调解程序

结婚4年的妻子起诉离婚，称结婚不久公公就企图非礼她，遭其拒绝后，公公在生活中就处处刁难，因其丈夫害怕公公的权威，不敢维护她的利益。诉讼中，丈夫表示不同意离婚。在案件处理中，承办法官进行了以下活动:

(1)与丈夫一方谈话。丈夫陈述:其父确实存在不检点行为;夫妻二人与父亲居住在一个院落中;家庭经济状况不好。

(2)走访村领导。村支部书记、村治保主任认为公公一方在道德上有问题，夫妻感情其实并不坏，问题根源主要在于家庭经济困窘。

(3)走访群众。丈夫的叔叔分析矛盾的根源在于经济状况不好，其他矛盾仅是诱因。

(4)与公公一方谈话。谈话中，公公承认侵扰儿媳的行为，法官对其进行了批评教育。

(5)走访妻子娘家所在村庄的群众。受访群众称娘家人品行不坏，没有与邻里闹过纠纷。

(6)走访女方父亲。女方父亲支持女儿离婚，法官分析原因后对其进行说服教育。

(7)与女方谈话。承办法官采用道德、意识形态方式进行劝诫和教育，并说明公公一方、村委会同意协助其另盖新房，与公公分户单过。

(8)与公公、丈夫谈话。谈话时村治保主任在场，公公一方称不会干预儿子和儿媳生活，并表示已借钱给儿子盖新房;丈夫一方称新房已盖好，其已到妻子娘家两次，妻子表示愿意回来。

(9)在新房现场进行调解。夫妻双方、公公、村支部书记、治保主任以及一些群众在场，法官开展法制教育，夫妻双方及公公在调解笔录上签字，表态称改正旧思想，树立新风尚，过好新生活。在事后回访中调解的效果很好。

(二)不服从的标本:一步到庭形式化判决程序

2006年，妻子与其丈夫因矛盾大打出手，后妻子以丈夫有外遇为由起诉至法院，丈夫不同意离婚。经简单的法庭质证和辩论程序，承办法官以妻子的请求理由不足，双方有和好可能，判决不准离婚。判决3天后，双方矛盾再发，起因是妻子到家中取东西，丈夫不同意，两人大打出手后再次来到法庭。

(三)对上述标本的剖析

应当说，文本一作为简述已忽略了法官的许多工作细节，但其中仍然反映出在法庭强制与当事人自愿想结合之下对司法的服从，这体现出20世纪80年代中国民事纠纷司法活动的特点，即在摆脱了传统中国儒家简约主义的私人纠纷治理模式，转而更加关心当事人妥协的达成，以及是非与权利的厘定。同时更为重要的是，通过法官的走访和谈话等适当的方式，村庄政治代表、群众代表、亲戚邻里等各种主体角色自愿参加诉讼中并如实发表他们的看法，意识形态教育、道德训诫、物质的激励以及法律规范通过国家、社会与家庭已经揉入纠纷解决之中，司法调解已不是满足于达成一纸签名附指纹的协议书，而是在官方和社会的合力下促使夫妻和好的具体实现④。同时，这种司法活动不是仅仅依靠熟悉法条加秉公执行就能得以实现的，法官更需要以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。尽管文本一是在谈论一起离婚案件纠纷的处理，但这种调解活动足以涵摄那个时代的司法实践，体现出司法过程在功能位置与层次划分、国家和社会之间的结构均衡⑤。20世纪80年代末到整个90年代，尤其是在《证据规定》出台以后，原有“调解和好”的制度在司法实践中日渐式微，形式化和程序化的诉讼模式后来居上。一些法官认为文本一所代表的处理模式在程序上成本太大，当时法官的工作置于现在已是不可能完成的了，这也就催生了第二个文本范式的诞生。但这种司法模式实际运行中却造成了审判权的“缺位”和“失范”⑥，在司法释明、证据调查、法官心证未能得到规范，当事人取证手段亦未予以保障，就单纯以所谓的证明责任承担论处。这在审判实践上实际放弃了对实体正义的追求，结果也损害了司法公正，这种司法行为导致了当事人对司法活动的蔑视，导致当事人对制度的不服从。

二、当前我国司法路径之检讨

(一)司法中的形式主义与工具主义

对法律规范的社会研究我们经常着眼于两个角度。一个角度是法律内在逻辑，强调自治性与普世性，认为法律是一个自主的社会系统，司法者就如法律机器的操笔者，输入事实，产出裁判，而不应对法律和道德、经济、政治或心理等因素作过多的评价。这种形式理性一方面带来了积极意义，即“正是法律和普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意监护之害”⑦，但应当说这仅仅是以当事人在经济、社会地位上的平等，以及具有相同的知识、相同的诉讼技能的假定为前提，而没有考虑到当事人现实的不平等，因此在传统差秩性格局转型中的中国，形式主义远未实现诉讼制度所设计的实际效能。另一个角度强调法律外在逻辑，其被作为社会权力关系与经济基础直接反映的工具，作为“一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的、高度专门化形式的社会控制”⑧。在司法实践中，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效手段，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具⑨;对于司法者来说，其也希望法律规范成为一套针对实际的要求发展而来的职业工具，并将其运行视为“一种妥协，一种调适、不断地变换方法以适合目的”。针对法律运行而言，形式主义割裂了法律与实践的关系，忽视了法律来自社会的约束与压力，工具主义则忽视了法律相对自治的特点，往往偏重在技术层面对法律现象进行分析，很容易导致司法的媚俗化，这些无不在我国不同时段的司法实践所反映。笔者认为，司法实践实质上是一个既受制于外在的决定因素和压力，又有其运作的自身特定逻辑的法律场域，其由参与人按照法律逻辑的要求共同建造，在其中参与人之间进行竞争性策略和行动实现不同的交往结果，其一方面可以体现出参与人的角色意志，即个体的创造性，另一方面可体现出对参与人选择的约束和限制。进一步而言，司法就是一种通过平定争端，解决纠纷，使得法律秩序得以维系的动态过程，当事人、律师、法官等行动者都是积极活动的力量，采取各种策略与行动，通过复杂的行为，进行利益的交涉，追逐利益最大化的理性瑏瑠。上文示例二片面增强庭审过程的对抗性，其反映的形式主义司法设计或说对所谓司法现代化的追求，这恰恰在一定程度上阻劫其他社会方法在法律实践中的存在，忽略了对本土资源和传统司法的关怀，导致法律场域不同角色的主体功能发挥的缺失，最终诉讼主体在形式层面的博弈并未满足现实的司法需求，其效果可想而知。

(二)司法中的技术理性与经验理性

我们知道，一个社会学科可从两个层面来分析，首先是一门具有逻辑自治的知识体系，其次更是不同参与者对知识的训练或运用，即对知识逻辑的实践。法律学或说司法亦是如此，作为一种社会活动，其具有高度的实践性，成为了技术理性、经验理性与技艺的结合，而其中的技术理性并不能、至少不可能总是领导经验理性或司法技艺。因为:第一，经验理性往往体现经验的长期积累，具有保守性，其形成总是伴随一定区域社会秩序的形成过程而固定下来并长期影响下去，一些改革激进者会认为实践的知识积累与变革的社会不合节拍，在随之改弦更张后，却发现制度越来越多、而正义却愈来愈少，人们对制度及制度运行的不服从就此应运而生。第二，经验理性又不免现实与世俗，体现出对人性的关怀，强调法官要在实践中发现真理，解答现实生活中人们实际关注的问题，首要的是解决纠纷并被人们接受。第三，法律自身是由具体国家的传统文化赋予的，而不由抽象的逻辑推论所赋予，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，如果不能看到这一点，就会在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值的提升瑏瑡。事实上，对技术理性的推崇、对实践与经验的排斥并未顺利推动我国司法改革，法院所引进和培养的喑熟法律技术、具备法律知识的高学历人员并未如愿产出为人们接受的法律产品。而一些具有文本一中特点的法官，却能够将诉讼真正当成一个过程来分析，不仅善于合理运用诉讼规则，而且更注重把握当事人一言一行，揣摩当事人的心理，利用传统经验和地方智识，引导当事人及其他人员发挥能动性，并且不失时机地实施劝说或指导甚至引诱或压制，这在客观上收到了良好的社会效果，这不能不说是对科学理性和机械司法规则的策反。可以说，上述两则示例展示了两种不同的司法逻辑，分别体现了现实司法需求与法治现代化趋向的两股动力，同时也反映出当前的司法实践需要克服技术理性的机械与割裂，努力促成技术理性、经验理性与司法技艺的协同。

(三)司法愿景与社会现实

近现代以来，法治的功能被赋予限制政府权力不被滥用，以此确保公民的各项权利，司法救济随即被潜在地视为权力限制与权利救济体系的中心，成为社会纠纷解决的首先选择以及最后资源，司法性法治强调权利救济需通过司法技术实现法律正义，这实质上已经与服从性法治形成了相对面。但是这里需要明确的是，司法救济的条件、程序与效果与社会现实不无相关，当前社会中的一些问题或现实在一定程度上造成了司法救济方式的危机。

1、基层法官面临诉讼膨胀的考验，一些法官在司法技术或操作上寻求突破，却大大降低了诉讼当事人的主体性价值发挥和实现，造成当事人对诉讼过程和结果的不理解和不服从。

2、司法救济被作为首选、常态方式而发生了错位。近来，司法扩张造成对权利救济要求的泛化或大众化，但现实中司法能力的有限性与司法救济的单一性使群众即满怀希望又充满失望，司法救济不仅成为权利冲突的结果也充当了权利冲突的原因。如利益资源的集中与配置失衡、经济不平衡、心理失衡等导致新类型、群体性纠纷的频发，而法官却还没有足够的知识储备、实践经验与政治智慧来处理这些问题。

3、当事人对非制度化的需求在增加。目前，审判的专业化与形式化导致当事人之间、法官与当事人之间对审判信息掌握的不均衡、不对称，进而影响到纠纷解决办法的最优化选择，在主体归属感和认同感得不到必要的尊重和保障的情况下，一些当事人进行了逆向性选择瑏瑢，放弃了继续采取上诉、申诉等合法制度维护权利，转而取道闹访、滋事等非法方式。

4、本土性因素和层次化需求对纠纷解决有着深刻的影响。目前，中国政治经济文化发展不平衡，不同地域、不同群体对司法需求存在层次性，因此具体司法制度之间不可能也不应存在一个始终如一的司法追求或司法目的，不可能架构性地按照某个司法理论来设计包括司法在内的纠纷解决机制瑏瑣，这就有必要针对现实需求来设计或调整司法运行体系，不同地域或层级的法官也有必要丰富自身的特别知识与司法技艺。在追求司法愿景的这些年来，传统司法与人民司法被逐步弱化，诉讼外纠纷解决方式也渐渐淡出人们的视野，但这种观念更新并没有跟上司法愿景中“现代化”步伐。一些法院、一些法官从现实的司法目标与任务出发，创造性地采取可操作的各种看似非“法治化”的方法，在司法改革成果的制度框架下进行着“潜规则”的实务运作，这客观上使得以司法改革成果为基准的理念超前的理想图景与司法实践充满“懒惰”的滞后性运行之现实图景间的张力日渐突出瑏瑤。

三、场域重建与诉讼主体互动性救济规则的运行

通过分析，可以感到当事人对裁判的不服从反映了主体与规则、司法与社会、传统与现代之间的紧张关系，积极应对人们当前的纠纷解决的需求已是迫在眉睫。随着社会学所支配法律原则的渗透，民事诉讼中对抗制和辩论主义都已经发生转型，传统中立、消极的法官和积极、竞技的当事人，这一司法图境已经在20世纪中后期完全改版瑏瑥，构建新形势下的纠纷处理图景，需要引入新的纠纷处理模式，启发符合历史与现实的智慧。

(一)纠纷解决场域的重建

作为一种社会关系，民事权利确认了人的主体性价值，体现为主体之间的平等与互动，维护主体的平衡、稳定、和谐与一致成为权利救济所追求的目标。分析而言，权利救济的历史发展形成了一个私力救济到公力救济再到自力救济的历史逻辑顺序，其中包含自身的运行逻辑(见下表)。当代，司法救济是必要的，但试图通过司法来垄断或控制所有的纠纷解决、导致人们形成对司法救济的路径依赖也是不现实的或者说是有害的。作为回应历史过程中不同主体的需求，就需要关注诸多具体制度之间的协调和互补，而不应当架构性地按照单一司法理念来设计包括司法在内的广义的纠纷解决机制瑏瑦。

1、司法强制之外的场域:对自力性救济的引导及利用从中国历史与制度的两维结构分析，权利救济或说纠纷解决是经历了一个儒家与集权简约治理到科层化治理的模式。在简约模式的审判场域中，强调将纠纷放到社会而不是国家层面来治理，当事人诉诸于共同分享的目标或者劝说双方为维持值得珍视的关系而相互作出牺牲，将纠纷最好解决在内部，司法者也在矛盾双方主张之间寻找中间立场，寻求和解与调停的图景瑏瑨。简约治理作为中国传统纠纷治理方式有部分内涵在近现代乃至当代中国纠纷治理中存留下来，这种治理方式将在中国追求公共服务型国家的目标过程中继续发挥作用瑏瑩。实践表明，一部分民事冲突可能发生在正式法律秩序的内部、自发性秩序的内部或二者的交叉地带，在一定情况下那些诉讼外的纠纷解决方式也许更为恰当、合理瑐瑠。第一，传统共同体纠纷解决场域。将纠纷引导至家族或家庭、亲友、邻里、同学等之间，充分发挥传统教谕式民间纠纷解决的作用，依靠具有中国特色的社会关系体解决矛盾纠纷。这在传统保留比较完整的农村、少数民族积聚区等区域显现的非常重要。第二，半行政化纠纷解决场域。比如加强对村居委会、基层调解组织、仲裁组织、妇联、少维会、行业协会等组织纠纷处理机制的完善和指导，积极营造一个新时期熟人或半熟人共同体，构建一个即非国家之内又非社会之内，而是在二者之间且有二者共同参与的空间，促使正式司法制度与非正式司法制度形成互动瑐瑡。第三，一种注重律师参与纠纷解决的场域。作为司法制度构建和运行的积极参与方，律师的定位和作用有必要进一步反思。需要强调一点，在强制之外的场域中解决纠纷，法官的诉讼外参与、引导或指导行为，应当避免法律制度的简单灌输以及过多的司法渗透，而应当重视这些诉外共同体自律规则的发挥，避免这块独立于司法的飞地被整合到职业法律市场中瑐瑢。

2、司法强制之内的场域:对主体性角色价值的认同当纠纷根据私力救济不能实现时，当事人可能转而走进另一个救济场域———诉讼。当前，三角形中当事人作用的无力化状态越来越明显，作为对司法制度或其运行机制的一种反思，笔者以诉讼主体与合意这两个价值性因素为工具对司法场域活动作如下分析:

(1)当事人诉诸诉讼存在一个合意可能，可能通过法官的“配合”实现纠纷“衡平式”解决，此时法官应定位于对立消除型调解模式，在一个宽松的、充满弹性的诉讼场域中，根据当事人之间的自主交涉、自由选择和相互妥协，按照符合当事人利益的方式作出和解或调解方案。

(2)如果当事人以“权利实现”为目标，要求法官严格依法审判时，法官角色发挥的首要意义是创造一个安全、有序的环境与氛围，理性而有效地运用手中的审判权对纠纷作出裁断。

(3)在调解和判决之间探寻一条可以化约的路径，使得这两种不同的法律技术或者法律秩序获得共同性。可以进一步扩大当事人自由选择适用规范的范围和幅度，如果超越了法律解释的范围，也能够作为使法律解释相对化的当事人选择加以承认，这种承认的一部分基础在于尊重自由形成相互关系当事人的意思，同时也可以为法官尽可能地追求更加符合实际、对当事人更有说服力的裁判这一求找到根据瑐瑣。

(二)诉讼角色在司法场域中的互动

在处理社会纠纷时，个人对于社会规范的选择经常是不明确的，其往往在一个敞开的空间内，将社会状况、社会关系、利益所在、各种社会规范等都被作为解决纠纷中的“背景资料”，为此在这个过程中需要将当事人摆到主体位置上，适当放松公权力对个体实体性的控制，着眼程序参加者的相互作用，着眼与共同规则的选择与共同意志的形成，而仅仅把视线集中在规范上而无视与审判过程发生关系的个人在实际上进行行为选择的可能性，并不能真正究明以审判解决纠纷的机制，所以说司法的过程分析是不可缺少的瑐瑤。

1、关于当事人之间的互动与协同民事诉讼过程是将涉及个人利益的冲突转化为平等主体之间受规则约束的理性论辩的交流，独立于直接冲突双方的法官需要疏通和完善诉讼主体间的交叉对话，建立有节有制、彼此容易沟通和理解的案件信息传递机制。

(1)庭审前，引导当事人就其对案件的看法和意见形成互动，组织举质证与答辩，明确固定争点，排除无争议的事实，确保诉讼资源的高效运用。

(2)引导双方彼此尊重对方的处分权和辩论权，最大可能减少信息不对称，增进互动与合作的可能性。

(3)引导当事人进行如实陈述，禁止提供虚假证据，或以不正当手段妨碍对方当事人提供证据瑐瑥，禁止突袭性举证，等等。

2、关于法官的互动与协同:诉讼指挥权的限制性行使法官有沟通三方对话意图的行为，“使法官与当事人之间不再是赤裸裸的权力服从关系，而是通过二者之间的主体性互动作用使当事人能够参与法官的判断进程，这样，就使当事人在司法权运行过程中获得了充分的心理满足感，法官的裁判更易获得当事人的认同”。

第一，庭前准备中的对话与沟通。在庭前，法官与当事人就案件和争讼情况进行讨论，积极构成一个三方对话的场所，进行对话、交换意见，以此做到:

(1)引导当事人选择合理的诉讼程序;

(2)在诉讼期日控制权上，在指定如调解日期、书面答辩日期、举证日期、证据交换日期等相关期日前，法官应当与诉讼主体开展协商;

(3)对当事人的整理争点活动加以组织、管理与监督，可包括被告答辩意见的提交，组织交换证据，归纳争议焦点并征求当事人意见。

第二，庭审中的指挥与引导。

(1)对审判活动进行整理，如当事人一项或数项诉讼请求，可以根据实际情况决定分别与合并审理，引导当事人选择合适的诉讼标的。

(2)指挥当事人按法定程序进行陈述、答辩、举证质证以及辩论，制止当事人不诚信的行为。

(3)对诉讼申请的准许，如对当事人申请证人出庭、向法庭出示证据的准许，对调取新的证据、重新鉴定或者勘验申请的准许，对当事人或其诉讼人陈述、当事人或其诉讼人发问的准许。

(4)对严重违反诉讼规则、违背诉讼义务的行为等权利滥用行为进行必要的制裁，以此衡平当事人的地位，维护法庭审理的应有秩序。第三，诉讼中的释明。法官对案件事实的释明负第二次责任，或者称为辅助责任，与法官所负该项责任相对应，导入了法官的释明权是对我国国情以及和谐诉讼的积极回应。积极而有效的释明包括:重要事实、相关法律或权利、影响当事人权利较大的行为或事项、当事人错误或不明确诉讼请求或请示事项、对举质证权利义务，等等。当然，上述释明内容应以促使双方当事人对等关系的形成为限，不得直接剥夺或干扰相对方诉讼权利的行使。第四，依职权进行必要的调查取证。在当事人证据收集能力发生不平衡而导致诉讼地位不平等时，法官可以依法介入程序，负担起协助当事人收集证据的责任，比如对于涉及身份关系的案件，或对案件审理结果有重大影响但当事人不能提供的证据，应当成为依职权取证的合理扩充。

(三)场域在政治层面的升华:人民性司法的回归

司法主体性角色的发挥，是在法治化进程中人民司法传统的一种回归，究其目的是更好地实现司法改革的“人民性”主旨，建构一种互动的和谐司法。回顾中国的历史与现实，中国司法应当走一条“内生+推动”模式的道路，这种模式的展开应实现以下转变:其一，在司法理念上，积极树立社会主义司法理念，保证司法事业的政治方向，以“人民性”司法为导向，尊重人民主体地位，司法制度和工作机制积极体现司法为民的宗旨。其二，在司法功能上，从行政管理型司法逐渐向回应服务型转变，司法行为要注重非职业化特点，要便利于群众接近和参与，不断增加司法的亲和力与公信力;其三，在司法资源上，充分利用“本土性”司法资源、尤其是本土政治资源，同时逐步实现外源性司法资源移植过程中的本土化改造;其四，在司法政策上，强调能动司法的发挥，处理好社会对司法要求的无限性与司法功能有限性间的矛盾，实现依法审判与服务大局的统一。