小议秘密录音录像可否作为证据

所谓秘密录音、录像，是指在被录音、录像当事人不知情或事先未征得其同意的情况下进行录音、录像。根据我国现行有关法律如刑诉法、民诉法规定，证据必须合法取得并经法庭质证辨明方可认定，这对取证的手段和认证的程序都作了原则性界定。那么，“秘密录音、录像”的手段是否合法呢？所取得的视听资料（即使真实反映了客观情况）又能否作为证据呢？恐怕难以一概而论地加以否定。

众所周知，侦察机关侦察，新闻记者采访，有时都要采取秘密录音（窃听侦查）、录像（视频监视）的手段，其所取得的视听资料一般均作为现场证据使用，而且其证据力往往无可辩驳。但有时涉讼的公民个人或其人将自行秘密录音、录像的视听资料在法庭中举证，即使真实反映了客观情况，对方当事人也会以“取证手段不合法”、“非法录音录像侵犯个人隐私”等为由进行抗辩，法庭往往也只能作为参考，而无法作为支持举证方胜诉的证据予以采信。难道来自官方的秘密录音、录像证据就是合法，而个人秘密录音、录像则属非法取证吗？判别的标准当然不应在此，我认为至少应把握以下几个方面：

首先，“是否事先征得当事人同意”，不应作为取证手段是否合法的前提。司法实践中有些证据通过正常、合法手段往往是无法取得的，因为当某人知道从自己所取证据会对自己不利时，他是不可能“事先同意”并配合的，取证方也不可能去“事先征得”他同意。特别是视听资料作为现代科技发展的产物，与传统证据形式（如书证、物证、证言等）相比，具有一定的特殊性，主要是它能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。但这种捕捉记录的时空性很强，错过了当时的时间、地点就不可能再原貌出现。正因如此，取证方和被取证方都深知其中利害，又怎能事先达成一致而相互配合呢？

其次，要把取证手段的合法性同所取证据反映事实的客观性区别开，二者是形式和内容的关系。在质证过程中应把对证据内容的审查放在首位，并以此作为定案的关键，在此基础上再考查取证的手段及证据的来源。如证据的内容不真实或与案件无关，即使该证据的手段、形式再合法，也不能加以认定。反之，如所取证据真实再现了案件的客观情况，有利于法庭查清事实，辨明是非，那么既使举证方采取了非常规取证手段，法庭也不应置证据内容的客观性于不顾。

第三，从法制的要求讲，“合法取证”原则是完全正确的。但司法实践中确有一些当事人因无法通过常规手段取得有利证据而使自己的合法权益无从保护，从另一方面看也等于纵容了违法者。因此，十分有必要对“合法取证”的范围、种类、途径等在立法上及司法中作进一步具体明确，包括对“秘密录音、录像取证”的效力亦应区别不同情况做出明确界定。而不应像过去规定的那样：“未经有关当事人同意，采取偷录或偷拍等不合法手段取得的证据无效”，失于笼统和武断。从国外司法取证有关制度看，比较注重所取证据的实质内容，对特殊取证则较多采取“许可制”，即某些特殊取证由律师提出申请经主审法官许可后进行。

根据我国目前司法实践，我认为对秘密录音、录像证据采取“法庭审查追认制度”较为切实可行，即对采取秘密录音、录像等特殊手段所取证据是否合法有效，应在庭审质证中由法庭根据有关法规或司法解释加以审查确认。建议尽快制定对采取秘密录音、录像等特殊手段取据进行法庭审查的相关法规或司法解释，以使我国的司法取证制度更加科学和完善。