民法的私法契约性质之反思

一、民法上和解的债之财产性考量

债的财产性是指债之关系是一种财产性法律关系。关于债权的财产权属性，在罗马法上已有体现。罗马法对于债权与物权没有作实质区分，债被划归为无体物，成为物的一部分。而物是以可以用金钱评价者为限的，有体物与无体物都是如此。②在萨维尼的时代，虽然法律概念已经经历了权利化改造，但是就其所面临的私法体系而言，主要仍是以盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《法学阶梯》的人、物、讼三分法为基本结构。萨维尼将“债”从“诉”中分离出来，而与“物”相合并，并以“财产法”之名称统称之。按照萨维尼的设想，私法体系发生了几个极其重大的变化。首先，债权得以从主要作为程序法的诉讼部分解放出来，成为实体法意义上的权利；其次，债权的独立使得其与物权之间的区别与联系不仅更为明细，而且更为重要；再次，财产法作为一个全新的概念，处于一个区别于亲属法的地位。③萨维尼的债权物权区分学说，构成了五编制的《德国民法典》体系建构的重要理论依据。其将债权与物权完全独立，合而归属于财产法之中，也正是《德国民法典》之规定的真实写照。温德沙伊德也认为，“严格说来，受债权拘束的行为，对于权利人具有金钱价值。”④这一观点得到了绝大多数学者的支持，郑玉波先生根据权利标的对私权进行的分类，是延承这一观点的典型代表。⑤至于后世学者对于财产权范围的扩大，如将无体财产权、准物权等纳入财产权体系之中，只能说明将财产权划分为债权和物权两部分的确存在不周延之处，但是丝毫不能动摇债权是财产权的结论。根据拉伦茨关于“抽象概念”与“类型”的区分理论，债权在被认为是否是一个在财产权体系之内与物权存在“非此即彼”关系的“抽象概念”的同时，恰恰被论证为它是财产权的一种“类型”。①当然，也有学者对于债权的财产权性质提出了质疑。有人以某一些不具备财产性的契约为例说明债权不必然是财产权，“契约以‘不作为’为标的者，例如约定夜间不弹奏乐器，不为债权的让与，不泄露营业秘密，实务上则以竞业禁止的约定最为常见。而不作为实际上往往不具有财产上的价值。比如约定夜间不弹奏钢琴以免妨害次日考试，毫无财产上价值可言。由此我们可知，债权实际上和财产权尚存在着非种属的关系。”②笔者认为，这种说法事先设置了一个前提，即由契约所产生者，均为债之关系。诚然，契约是债的发生根据之一，但是如前所述，契约的种类繁多，性质各异，并非所有的契约都是债的发生根据。此外，可以为私法上的契约者，也不限于财产关系，可以为身份关系。通说认为婚姻是契约关系，但似乎还没有观点将婚姻简单地归为财产关系。对于不具有财产上价值的契约，我们直接将其排除出债的发生根据。《德国民法典》第241条规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。”根据这一界定，我们似乎难以从语义表述上看到其中径直作出了财产性方面的要求，然而对于法条的理解除了语义分析之外，尚应做体系分析，应当结合当时德国学界通行的理论背景和德国民法典的整体结构来对《德国民法典》第241条进行理解。由德国民法学界广泛接受并由德国民法典采纳的债权物权区分学说来看，所谓的债权和物权，无不属于财产权的范畴，债权的客体无不限定在财产性给付。至于以不作为的方式所为的给付，也并不能排斥财产性的可能，如对竞业禁止的约定。因此，《德国民法典》第241条中“给付也可以是不作为”①的规定，同样不能否定债权的财产性。当然，该条对债权的界定中未明确要求债权具备财产性，为人们对债权概念作过于宽泛的理解提供了条件，导致了债权概念和请求权概念的混淆，也是导致了和解等概念被理解为作为债之发生根据的契约。总体来看，这属于立法上的一个失误。否认债权的财产权属性的另外一个理由是长期以来被几乎毫无疑义地作为债之发生根据之一的侵权之债并不以财产属性为必要。有人说，“即使在积极作为，也尽非皆有财产上价值。比如在侵权之债，当侵权人侵害者为名誉权时，受害人只请求赔礼道歉时，那么该债权显然也是没有财产价值可言，而仅仅是原告为满足精神上的诉求。”②赔礼道歉作为侵权之债的表现形式之一，的确让我们不得不对债权与财产权的关系进行反思，但是这种反思并不必要狭隘地限于对债权的财产权属性的反思，应当考虑至少还有另外一种可能性，即侵权之“债”本质上就不是一种债，而是一种民事责任。对此，魏振瀛教授早有论证。③笔者需要补充说明的是，一般民法上所指的侵权乃是对绝对权的侵害，即侵权人违反了对对方绝对权的容忍和尊重义务，根据义务与责任的区分原理，侵权的后果是产生相应的民事责任。既然侵权所导致的不是债而是责任，自然无需受到债的财产性的约束。具体来说，总所周知，绝对权不限于财产性权利，例如人格权，当绝对权受到侵害而导致救济权产生时，即便有条件完全遵循同质救济的原则，该救济权也不限于财产性权利，与此相应，侵权所导致的民事责任也不限于财产责任。因此，以侵权之“债”不以财产属性为必要来否认债权的财产权属性的观点应当予以否定。然而，可以为和解之客体者，并不限于财产性法律关系。在罗马法上，和解的客体包括除人的身体之外的各种权利，罗马奴隶和农奴对其自由权是可以用和解来解决的，只是对于其中的抚养义务的和解，应得到长官的批准始生效力。④在其后将和解作为典型契约的各国民法典中，亦均没有将和解的客体仅限于财产性法律关系。因此，就客体而言，和解不符合债之关系的特征，也就可以排除为实体私法上的契约关系。

二、民法上和解的债之基础性鉴别

所谓债的基础性，是指债之关系乃是一种基础性法律关系而不是救济性法律关系。自罗马法以来的大陆法系主流民法理论将救济权包括在债权的范围之内，如罗马法上的私犯被认为是债之发生原因，德国法上的侵权行为亦同，由此而产生的救济性的侵权损害赔偿请求权被认为是债权的内容。笔者认为，这种做法照顾了债权与救济权作为相对权在形式上的一致性，却导致了诸多逻辑上的矛盾和混乱，现以侵权法律关系为典型分述如下：其一，将侵权法律关系纳入债的范畴将破坏债的财产性。如前所述，由侵权所导致的法律后果并不受财产性的限制，而债则是仅限于财产性法律关系，如果将侵权法律关系纳入债的范畴，违背了债的财产性属性，对此无需赘述。其二，将侵权法律关系中的救济性请求权纳入债的范畴将从逻辑层次上破坏基础性请求权与支配权的对应关系。在德国法族，请求权与支配权的对立被学界普遍认为是债权与物权区分学说的重要构成要素。①请求权存在基础性请求权与救济性请求权之分。由于从权利属性上说，支配权只可能是基础权而不可能是救济权，与之相对应的请求权也只能是基础性请求权。基础性请求权与救济性请求权在权利属性上存在重大区别，如果与仅为基础权的支配权相对应的请求权除了基础性请求权之外还应当包括救济性请求权，学者们对于由此导致的这种逻辑层次上的明显错位不可能如此不约而同地避而不谈。此外，民法上还常谓“请求权与抗辩权是一对相互对应的权利”，由于抗辩权在权利属性上只可能是救济权，由此亦可以推知与之对应的请求权仅限于救济性请求权。将两组对应关系结合起来考察，基础性请求权与支配权相对应、救济性请求权与抗辩权相对应的逻辑层次就非常清晰了。物权也有其救济权，包括救济性请求权，然而，既然学者们在判断物权的属性时一致表述为“物权是支配权”，而对于物权的救济性请求权绝口不提，那么在表述“债权是请求权”时，自然也不应当将与支配权相对应的基础性请求权之外的救济性请求权拉扯进来。其三，将救济性请求权纳入债的范畴将会导致对债务没有直接强制执行力的否定。是否可以直接强制执行乃是债务与责任的重要区别，在法律关系中，救济性请求权对应的是相对方主体的民事责任，如果将救济性请求权纳入债的范畴，就意味着将对方的民事责任纳入了债之关系，必将导致债务与责任的混淆，使得原本毫无疑义的民事责任直接强制执行力变得模糊起来，因此，对将救济性请求权纳入债的范畴所导致的弊端不可不察。然而，和解所确定的却正是救济性法律关系。和解缘起于争执，争执缘起于权利受到侵害与否的不同主张，因此，和解是关于救济权是否存在及其内容之确定的法律关系，而不是关于一个基础性法律关系的发生、变更或者消灭。就此而言，和解不符合债的基础性，因而不是作为债之发生根据的实体私法契约。由此可以看出，笔者之所以将一些立法称为“和解”的当事人为了预防争执发生而进行的相互让步列为和解的内容，是因为用来终止争执的和解与用来预防争执的和解在性质上并不相同。后者尚未涉及权利是否已经受到侵害之争，也就不涉及救济性法律关系，而只是对于双方尚不清晰的基础性法律关系在原来的基础上作进一步的约定，因此，用来预防争执的和解实际上是相对于原有的基础性法律关系的一个补充协议，这种契约才应当归为实体私法契约。

三、民法上和解之标的的可确定性追问

债之标的亦即债务人之给付。债权之标的可以由当事人自由确定，但是必须符合几个要件，即应当合法、妥当、可能和可以确定。给付的内容于债权成立时虽然并非非得确定不可，但是到履行时，必须可以确定。①并且，所谓债之标的的可确定性，其确定并非来自当事人的主观合意，而是基于其自身属性。然而，就和解而言，其客体原本就是具有争执的法律关系，也就是说，和解的标的只能是不确定的法律关系，这可以从如下两个方面得到说明：其一，和解之效力，就在于确定作为其标的的法律关系。关于和解之效力，长期以来存在着“认定效”与“创设效”之争。前者是指确认原来的法律关系而使之继续的效力，后者是指使发生新法律关系的效力。②然而，对此两个概念，学界存在不同的区分标准，据学者考察，计有四说。③一说主张根据溯及效之有无判断具有认定效还是创设效。如旧日本民法财产取得编第114条规定，有效和解契约中，认定争执标的的权利之全部或一部属于一方当事人者，除有反对的意思表示之外，视为和解之前即属于其人。准此，和解的效力区别为发生溯及效和无溯及效两种情况，前者具有认定效，而后者具有创设效。二说主张根据和解是否反于真实判断具有认定效还是创设效。根据现行日本民法起草者的看法，和解所确定的权利存否，如果与真实权利状况一致，则该和解是认定的，否则是创设的。我国学者史尚宽先生亦称：“就和解所确定的权利，日后纵有与事实不符之确证，亦不得推翻之点言之，则程度多少虽有不同，均应认为有创设之效力。”①可见亦采此说。三说根据新的法律关系是否创设判断具有认定效还是创设效。我国台湾地区多数学说认为和解具有创设效，理由在于和解有使当事人所抛弃的权利消灭及使当事人取得和解契约所订明的权利的效力。四说根据法律关系是否仍有其同一性判断具有认定效还是创设效。如日本学者我妻荣先生认为，日本与法国学者之理解不同，主要攸关法律关系是否仍具有同一性问题。就债权或法律关系之内容为和解，是否使原有法律关系失其同一性，或仅为条件或态样之变更，应专依当事人合意之内容定之，原则上，应推定为后者，即可。我国台湾学者陈自强教授经研究认为，所谓“认定效”与“创设效”的概念，深具歧义，至少有四种理解的可能性：第一，溯及力之有无；第二，和解是否反于真实；第三；新的法律关系是否创设；第四，和解前后法律关系是否仍有同一性。然而，不论从何种意义理解认定效与创设效的概念，于和解效力问题之解决，皆于事无补。和解系裁判外确定私权的机制，其目的并不在于确定真实的法律关系，而在于去除法律关系不明确的状态。因此，和解具有确定效力。和解一旦有效成立，当事人即受其拘束，不得更就和解前之法律关系再行主张，这是和解的确定效的消极面。另外，和解尚有其积极面，即和解有效成立后，当事人得积极地依和解契约主张权利。②对此有关和解具备消极和积极两个方面的确定效的结论，笔者是完全赞同的。当然，陈自强教授将和解界定为一种契约，笔者仍保留自己的看法，不径直认同即为实体私法意义上的契约。因此，不难得知，既然和解具备的是一种确定效力，这也就意味着作为和解之标的的法律关系必然是不确定的。其二，和解之有效成立，还必须以作为其标的的法律关系的不确定性为前提。关于和解所确定的法律关系反于真实对和解的性质与效力之影响，曾经引起学界不少关注。比如，在讨论和解具有认定效还是创设效时，其中一个区分的标准就是和解是否反于真实。现行日本民法的立法起草者即作如是理解，前引史尚宽先生所持观点亦同。从史尚宽先生的表述可以看出，他是承认存在着和解所确定的法律关系与旧的法律关系完全一致的情形，并且这种一致性是否存在乃是决定和解具有认定效还是创设效之关键，而认定效与创设效之区分，在他看来，影响到债之关系的同一性是否得到维系、债之关系上所附的保证与担保是否继续有效等一系列效力问题，堪称重要。①然而，正如陈自强教授在表述日本民法起草者对这一问题的观点时所转述，作为和解之标的的法律关系，或者当事人互为对立主张，或者在当事人之间不明确，和解的目的就在于去除法律关系有争执或者不明确的状态，以求终止争执。和解前，至少在当事人主观上，原有的法律关系如何，尚未确定，和解前后之法律关系，对于当事人而言，事实上无从比较，因此，和解是否反于真实，本须调查才能水落石出，如果偶然一致，和解仅发生认定的效力。纵然和解所确定的与真实的权利状态不符，和解因而具有创设效，基于契约严守原则，当事人已经不得主张原有的法律关系，因此纵然发现和解反于真实的确证，该权利也即为因和解而移转于其人或者消灭。②不过，对于日本民法理论的这种解释，陈自强教授并不认同，他认为前述说明基本上认为和解前的法律关系系客观存在，仅仅是当事人之间有争执或者不明确，和解究竟对原有法律关系影响程度如何，当事人无法获得共识，这种见解仍有待商榷。理由在于，陈自强教授认为，私权，无论其存否或其内容，并非客观存在于一定的法律世界，任何人只需要去探询，结果皆无不同。当事人如果就法律关系有争执，非依一定的权利形成过程，不足以确定。和解系当事人依循诉讼外纠纷解决机制所共同形成的权利内容。③因为，“私权之确定，除通过裁判外，亦得由有争执之当事人通过一定之权利形成过程共同确定私权。此权利形成过程，或为有中立之第三人参与之制度化纷争解决机制，如调解或调处。若当事人经由该过程，能就纷争解决之方案，意思表示一致，不啻当事人共同形成权利之内容。该纷争解决之机制，亦为私权之形成过程。纵然当事人在毫无第三人参与之情形下，就自治解决纷争达成合意，该契约成立之过程本身，亦为私权之形成过程。”①笔者认为，实际上，私权的确定与私权的形成这两个概念是有区别的。所谓私权的确定，是指各方就一定的有争执、不明确的法律关系通过一定的机制予以确定下来，至于私权在此之前是否客观存在，以及其客观内容是什么，都不再予以追究。而所谓私权的形成，是指私权从客观上不存在到存在的过程，在此前后，私权的不存在与存在的状态都是明确的。由此可见，从逻辑学上的不矛盾律来看，在此过程之前的法律关系不可能既是明确的，又是不明确的，私权的确定与私权的形成是两个不能兼容的概念。陈自强教授之所以认为和解是一个私权的形成过程，应当是因为其先入为主地将和解界定为一种实体私法上的契约，他对整个“民法上和解之效力”问题的论述，都是在此立论的基础上展开的，而契约最典型的功能，则莫过于为当事人创设一定的权利义务关系，是一个典型的私权形成过程。有鉴于此，笔者认为日本学者对于和解的“私权之确定”的定性，相较于“私权之形成”的定性更具有科学性。如前所述，私权形成过程之中均不要求事先存在一个不明确的法律关系，相反，即便直接以一定的法律关系为标的，比如债权让与等，也要求该法律关系是明确的，这是由法律行为之标的应当具有可确定性决定的。对于标的不明确的法律行为，虽然没有明文规定其效力，但据权威学者观点，解释上应当认为无效。②因此，和解之标的的不确定性使得其不能成为债之发生根据。

四、民法上和解与债务承认契约之辨析

关于前述和解契约的确定效力，有学者或许会认为笔者的观点无法解释确定契约理论。因为就和解契约具有确认法律关系以终止争执之功能而言，当今德国学说之发展上，和解契约连同要因债务承认契约，被归于确认契约（Feststellungsvertrag）的范畴，二者之差异，唯前者，系双方互相让步，后者，仅承认债务一方单方让步而已。其他方面，和解契约与一般债务变更契约虽然有其目的上与客体上的特殊性，但是都是直接对原有债之关系发生效力。就此点而言，和解契约与债务变更契约相同。③然而，对于债务承认契约之效力，学说上历来也是争议很大，虽然本身与和解具有很大的相似性，却不足以用作类比说明和解之权利形成效力的论据。在德国民法上，关于确认契约的典型案例是车祸或者其他意外事故发生之后，某人向被害人表示愿意负担赔偿义务，而被害人对此内容明示或者默示表示同意。对此，发生债务承认契约之效力，毫不发生法律行为之效力，还是可能发生其他法律行为之效力，很难判断。德国帝国法院与高等法院在民法制定后最初十几年间，常认为债务承认所可能发生的效果，要么依据德国民法第781条发生独立的债务，要么仅仅只是作为单纯的证据方法。关于要因债务承认契约的发展，具有承先启后的开创性判决是帝国法院1916年5月1日的判决，依其判决事实，原告骑乘脚踏车穿越平交道时被下降的栅栏撞及而受伤，被告铁路局在不同场合对原告承认其赔偿义务之存在，但嗣后以原告自己有过失而拒绝赔偿。帝国法院判令被告赔偿，因为被告所为的承认是对既存的债务所为的确认的承认，债务人仅可以主张其于债务承认时所不知的抗辩。这种债务承认的意旨，在以债务人的承认，使当事人对既已存在的债之关系可以免于争执，亦即使原告不必再为取得法院的裁判而进行诉讼。即便债务人误认法律，也无关宏旨，因为这一债务承认的目的在于终止当事人之间存在的争议，因此债务人对其所知道的事实关系所为的法律上的判断，因其承认而受到约束。①对于由帝国法院所发展的这一债务承认，学说方面一开始接受时将其认定为法未明文规定的契约，但是基于契约自由原则中的内容自由对其适法性予以正当化。鉴于其实务上的重要性，债务承认体系的建立逐渐成为学说关注的焦点，其中的首要问题在于其法律效果。现今德国通说认为，这种债务承认所承认的债务，如果与承认前客观上存在的法律状态不同，则债之关系被变更，而且因为具有抗辩排除效力，因此可能发生创设效。该契约因为具有终止争执确认法律关系的功能，性质上类似于和解契约，为要因的、单方的确认契约。但其定争止纷非因双方互相让步，而仅债务人单方让步，因此与和解仍有不同。②笔者认为，上述对于要因债务承认之效力的考察，着眼于其所确认的法律关系的真实性，其弊端与前文所述类似关于和解之效力的观点，如出一辙。当一定的法律事实发生时，该法律事实是否已经在当事人之间引起一定的实体法律关系发生，如果发生，其内容为何。根据法律之规定以及法律规定匮乏的情况下的法律原则之判断，是一个尚未进入主观判断的客观范畴。因此，从客观上说，它是确定的；从主观上说，则是不确定的。对此实体私法关系，如果双方当事人认识一致，则其得以从主观上确认，争执不至于发生，比如所谓债务承认的情形。如果双方认识不一致，则争议由此发生，双方在此基础上相互让步，最后达成一致的，则构成和解。如果开始存在争执，后来完全由一方作出让步，那么，事先的争执对于双方法律关系并没有起到实质性作用，可以忽略不计，这种情况下，仍然相当于该方作出了一个债务承认。由此看来，债务承认与和解的区别，除了前文提到的由一方让步还是双方让步的不同，还有对法律关系是否存在争执的问题。具体说来，作为债务承认之标的的法律关系，实际上是确定的，不论债务承认在此过程中起到什么其他作用，至少可以排除通过它来确定法律关系，从这一点来看，债务承认本质上并不是确认契约。显而易见，通过债务承认的确认性质来类比论证和解的确认契约效力是行不通的。因为，与债务承认相反，和解之客体，即便原本可以通过一定的方式予以确定，但是只要当事人就其发生争执，并就和解达成一致，就意味着当事人就作为和解之标的的法律关系不确定性达成一致，这种不确定性是和解成立的前提，没有不确定性，也就没有和解存在之必要。因此，和解的标的具有不确定性，此可谓和解之天性。正因为如此，和解法律关系不符合债之关系的基本特征，和解的实体私法契约之定性不具有科学性。

五、结语

实际上，和解既然是一种纠纷解决机制，其制度建构就应当使之有能力实现其这一立法目的，但自罗马法以来，立法将之设计为一种实体私法契约的做法使这一目的之实现面临严峻的考验，一旦当事人不自觉履行和解契约，不仅其纠纷解决功能立即化做乌有，反而浪费资源和延误纠纷解决时机。究其原因，即在于对和解之定性，将不限于财产性的和解关系涵摄于必须具有财产性的债之关系，将不具有基础性的和解关系涵摄于仅限于基础性的债之关系以及将标的具有不可确定性的和解关系涵摄于标的必须具有可确定性的债之关系，违反民法基本原理。因此，“和解为实体私法契约”一说，可以休矣！

本文作者:宋旭明工作单位:上海海事大学法学院