利益衡量的基础问题

一．利益衡量理论的历史背景

法学方法上的利益衡量出现在自由法运动之后。法学方法，确切地说就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。利益衡量理论的出现，与上世纪初法学方法的变迁有着深刻联系。在德国，由历史法学派发展而来的概念法学（begriffsjuriprudenz），在19世纪至温德夏特（WindschEid）达到顶峰；法国的概念法学来自于启蒙的自由主义，主要是孟德斯鸠的三权分立学说。概念法学以其概念给定的精准、逻辑分析的严密以及对法典的顽固崇拜闻名于世，同时也认定法官在实践中的全部作用仅仅是机械执行既有法律。日本学者碧海纯一编著的《法学史》认为，到19世纪后期，概念法学已经成为大陆法系国家的共同现象。在英美，虽没有与概念法学相对应的用语，但所谓形式论者（formalist）或分析法学（analyticaljurisprudence）的思考方法，实际上也是一种坚持概念与逻辑分析的学术潮流。晚年的耶林（Jhering）对概念法学痛加批判，其影响及于法国，引起了学界的普遍反思，即后世所谓“自由法运动”。经此冲击，20世纪初在德国出现了以黑克（Heck）为代表的利益法学，在美国出现了以庞德（Pound）为代表的社会法学和以卢埃林（Llewellyn）、弗兰克（Frank）为代表的现实主义法学，这些理论都毫无例外地一致反对固守概念与逻辑以及由此带来的对现实不可避免的忽视。利益衡量正是利益法学派（JurisprudenceofInterests）的主要观点和口号。

尽管在成文法体系下，法官仍然是释法与适法的主要力量，但任何制定法的出现本身都隐含了对法官的约束和不信任，即要求裁判者严格遵从制定法的法规，不得恣意判断。《德国民法典》体现出对立法的过分信赖，不允许法官以个人评判代替基本国民总意所决定的立法，但是机械适用法律越来越不能得出妥当的结论，无论是民众还是法律人都要求打破概念的桎梏；美国总统罗斯福新政期间，若干新政立法如缩短劳动时间、规定最低工资等由于传统法学坚持对宪法的机械适用而被裁定违宪，法学被要求在政治上对新政做出配合与声援。这些也是利益衡量出现的思想基础之一。

上世纪60年代，日本出现利益衡量论。加藤一郎的《法解释学的论理与利益衡量》与星野英一稍晚发表的《民法解释论序说》两篇文章分别对利益衡量进行了论述并将之体系化，在概念法学余痕甚深的日本法学界引起了巨大反响。尽管加藤教授本人并无将利益衡量论作为一种特定方法论的意思，围绕着利益衡量论也存在不少争议，但多数日本学者仍将之作为一种方法论来看待，并且由于利益衡量论“符合日本特别是战后民法解释学发展的主流，加之提倡者的学术地位，使利益衡量论不仅对近代民法解释学并且对裁判实务也产生了很大的影响”。

20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将利益衡量论介绍进我国，他在1995年出版的专著《民法解释学》一书中设专章对利益衡量理论进行了介绍。利益衡量作为民法解释学的一部分，在司法实践要求重视法律解释的大背景下，开始被运用到具体案件的裁判中，在司法实践中首次运用利益衡量是广东省高级法院审理的“五月花”一案；理论研究上，梁彗星教授于1995年发表的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文尝试用利益衡量论的方法分析具体案件；而根据学者梁上上考证，喻敏撰写的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年)则是国内实务界较早做出回应的文章之一。

二．利益衡量的基本涵义

关于利益衡量的内涵，学者有不同理解。作为利益法学派的标志人物，黑克坚持运用利益概念及与之相关的一系列概念作为方法论上的辅助概念，如利益衡量、利益状况、利益冲突等。法官在裁断案件时对各种欲求（欲求倾向）也即利益的选择与满足，就叫利益衡量。黑克本人对“利益”概念的使用存在混乱，有时指立法者原意，有时又指一定的评价标准。德国学者拉伦茨认为，利益衡量实质是为保护特定社会上的利益而牺牲其他利益。日本学者加藤一郎和星野英一把利益衡量描述成了一种带有释法色彩的过程，主张法律解释存在多数可能性且依其他解释方法均无法作出判断时始为利益衡量，属于解释方法之一种。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在适用法律时如果发现法律有多种解释之可能性时，“须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”利益衡量是法官处理案件时的价值判断，是一种裁判的结果，而不是得出该项裁判的方法。

笔者认为，利益衡量，顾名思义，就是不同利益间的判断和取舍。如果要尽量精确地描述它，我们可以这样定义：利益衡量首先是衡量主体对每一种利益——包括既存与可期待——结合他们所认为的立法者的原意进行分析和评价，并且当数种不同利益之间存在对立发生冲突时，衡量者以前述个人评价为基础，所做出的这些互相对立的利益孰轻孰重、孰先孰后的判断。其实法律上各种命令无非都是利益的产物，法律也是一个社会内部互相对抗的如物质、民族、宗教、道德伦理等诸种利益的合力。所以，在进行法律解释和法律适用时，不可能不面对各种互相争先的利益，法官达成判决的行为就是进行价值判断、利益衡量的行为。法条具有无限度牵扯的可能，这已是现代法解释学上的共识。在数种解释中,很难说某一种绝对正确抑或绝对错误。利益法学派认为,法律解释的选择终究是价值判断问题,不能说哪一种解释才是正确的,其哲学基础，属于所谓价值相对主义。

之所以杨仁寿先生认为利益衡量是价值判断，是结果而非方法，我想主要因为，首先从字面上看，利益是一种好处，价值是一种积极作用，衡量指对事物的比较、评定、估量和考虑，判断则意味着对事物有所肯定或否定的思维形式，利益衡量与价值判断的本质是相同的。对利益的衡量也就是对价值的筛选，后者是前者的基础。再者，利益衡量作为一种建立在价值判断之上的东西，基于其强烈的主观色彩而无法被一套包含一定倾向和步骤的客观规则所规定。我们不能想像，衡量主体在哪些因素必须被看重、哪些形式和步骤必须被遵守等限制下得到的结果还能称为一种价值判断。利益衡量最大的特点就在于它的主观性和个体性，如果将它定性为一种客观的手段和方法，则利益衡量最本质的东西——个体的体会与评价——将会丧失。正是出于对利益衡量浓厚主观色彩的担忧，即使英美法系都要求法官遵循先例，没有足够充分且正当的理由不得违反先例，更不用说大陆法系国家中制定法对法官的严格约束。从这个意义上来讲，利益衡量确是一种实然的结果，而不是一套方法。

三.利益衡量的合理性探讨

概念法学的盛行，在于之前法学者过分注重罗马法的研究和法典的结构，沉醉在“完美法典”的象牙塔中，否认任何漏洞的存在。认为法典具有“逻辑的完足性”，无论社会生活中发生了什么案件，都可以依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决。相反，利益法学派认为，最好的法律也会存在漏洞。事实上，法律的漏洞确实是存在的。从主观方面来看，法律是人制定的，立法者作为统治阶级一员，出于自身利益的考虑，他所制定的法律不可避免地会选取一些事实（利益）并忽略另一些事实（利益）；从客观方面来讲，立法者的观察能力、描述能力和表达手段都是有限的，他们不可能预见到将来发生的一切问题，他们的预见也不可能在立法上完全表现出来，正所谓“即使最优秀、最聪慧的凡人，也是有弱点、易犯错的动物”。另外，制定法尤其是法典都是在特定的历史背景下、围绕特定社会现象而产生的。在制定法的体系和内容能够符合社会现实的情况下，基于法典所独有的稳定性，仅靠逻辑的推导尚可达致相对公平合理的结果。然而一旦社会变化的速度稍快，法典就难免不显露出其滞后的一面。启蒙运动后，民族主义成为19世纪欧洲社会生活中起主导作用的精神力量，转型和现代化是欧洲各主要国家所面临的共同课题。在进入20世纪的过程中，整个世界急剧变化、剧烈动荡，出现了世界大战、经济危机等影响世界格局和人类社会的重大历史事件；科技飞速发展，带来大规模的机械化、电气化；一系列严重的社会问题纷纷浮出水面，如贫富悬殊、阶级斗争、企业事故、缺陷产品损害、医疗事故、环境污染等等。各种新生现象和利益已经无法包容于若干年前制定的法典，对三段论的恪守也已经无法解决所有法律问题。死守法典的做法充分暴露了其面对新形势的无力，直面现实利益是必须的。

第二，其时的法学者以罗马法为基本素材编纂法典，待法典完成之后，又只顾追求形式和体系上的完美，对每一法条做增减字的游戏，反而不重视社会现实和法学实践，利益法学派认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要。须知法学是一门目的性运作的学问，法律的任务是实现一定的法律目的或社会统制目的，法律存在的价值之一是通过法律的施行，立法者的目的能够达到，人们的各种相关需求也能得以满足。于此可以看出，法学具有鲜明的实践性格——即使我们对法律的认识不可能脱离理论探讨。美国著名大法官霍姆斯（Holmes）就曾经这样形象而又具体地描述过：“你会发现一些教科书作者告诉你，法律……是一个推理体系，是来自原则、道德或公理的推论……不过……他（指当事人）毫不在乎什么公理或推论；他只想知道，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。”

第三，概念法学彻底否认法官作用，坚持法官是机械执行法律的工具，判决无非是现有“法律严格之复印”。这种学风对法律实践造成了巨大的束缚，使得法律实践一度成为逻辑推理的游戏，长久以来一直作为法律最直观和最神圣代表的法官则成了宣告法律语言的嘴巴。任何人只需具备正常的逻辑思维和推理能力，加之熟谙法律的的基本概念和运用技巧，就能够做出法律文字层面上公正的结果。这完全抹杀了法官对于法律的独特法感，忽略了立法者与法官之间的职业共鸣，降低了法官的选任标准和实际作用。利益法学派认为法官不能仅凭逻辑的推理来应付社会需要，为实现立法者的目的，法官必须挣脱逻辑机械规则的束缚，变成立法者的“思想助手”。长期浸淫专业研究，加之法官选任制度的严格，使得法官对法律有着常人难以具备的个人见解和感觉，他们是法律职业共同体中最重要的一员，同时也是最主要的法律解释者和执行者，仅仅把法官看成机械执行法律的工具无疑是不恰当的。立法者订立条文时认识的局限性以及表达方式的个人化，致使很多法律条文存在意义晦涩、表述含混、漏洞明显等不同程度的问题，从而影响其直接适用。面对制定法当然存在的缺陷，法官不得不也应该在适用过程中发挥其独有的主观能动性。德国民法学者施瓦布认为：“制定法概念不能作为封闭的预先给定的尺码看待，它们不是仅由其自身得出解释，而是在与不断更新的冲突经验的持续接触中受到重新塑造。”重新塑造的过程实际上就是法官发挥主观能动性的过程。

四.利益衡量的操作过程

利益衡量主要出现在法官对法律进行解释并以之为依据进行判决的过程中。纯粹法学（rEIneRechtslehre）的代表人物凯尔森（Kelsen）首创“法位阶说”（StufentheoriedesRechts）。他认为一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系，规范有高级与低级之分。国家的法律体系就犹如一个圆锥，其中包括锥顶之宪法规范，向下过渡为部门法、特别法直到圆锥底部的具体条文，法规范的一般性和抽象性自上而下依次递减。立法者的任务是依据宪法之规定，制定下位法，法官亦属“造法者”，其依据法律进行判决的过程就是造法的过程，只不过这种造法较之于立法者的立法活动，所受的限制更大。立法者立法时，需要注意不得违反宪法之规定，法官“造法”时也需注意，其所做判决不得违反法律的规定。在法律规定这一大“框”内，存在着多种造法（判决）的可能性，这些可能性具有同等价值，不存在谁先谁后。法官以自己的经验及理解适法时，只需将自己的活动保持在这个“框”内即为合法，然后再依赖法官个人的法学修养、对国家社会的理想以及他本人的良知做出尽量合理、妥当的选择。所以造法（判决）并无“唯一正确”之说，所有结果都只有妥当与否的问题，不涉及合法与否。

日本学者加藤一郎提出“框”的理论，他认为，如果将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分色彩非常浓厚,愈接近周边愈模糊的“框”形。立法者制定法律时，都是从处在中心位置的那些事例来考虑的，即所谓一般原则。所以任何一个具体法条，其中心部分都是非常明确的，立法者的直接意图也体现得比较明显，通常可以对法条进行直接适用；而向四周发散的部分则是越远离中心确定性越弱，直接意图也越难以辨明。远离中心的那些事实能否为该法条所规制？即使能，也可能会出现甲乙两种解释,仅依法条文义,难以判定谁对谁错，此时，法官的价值取向就显得极为重要了。

梁彗星教授在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中对《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案进行了利益衡量的分析。第一个步骤是对当事人双方的利益做利益衡量，包括：1.确定本案当事人的争执和利益；2.考察此利益由何产生；3.发现对于利益的保护存在两种相反的选择；4.假使采其中一种将导致何种后果。第二步是对当事人利益与社会利益做利益衡量，包括：1.保护一周电视节目预告表是否保护了垄断；2.保护电视节预告表是否不符合人民的根本利益。最后，基于现代民法绝不因某一利益微不足道而不予保护的基本精神，作者得出了判定将一周电视节目预告表解释为非新闻较为合理的结论。

凯尔森的圆锥理论形象地说明了法律解释中复数解释存在的原因，这是利益衡量的必要性所在；利益衡量的过程则是另外一个问题。受圆锥理论的启发，笔者认为，我们可以把法律适用中利益衡量的过程看成一个倒圆锥体：自上而下分别是宪法、部门法、具体法条。“框”越来越小，它们涉及的利益类型也越来越具体。首先，最上位的仍然是宪法。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定任何法律法规和进行任何法律活动必须遵循的。一般来说，宪法规定了公民的基本权利义务，它所涵盖的利益类型是最根本、最广泛的。法律适用中要权衡的利益类型均包括在宪法规定之中，只能向下细化和具体化。然后，部门法规定的利益是按照特定标准进行划分的，如民法主要调整平等主体间的财产和人身利益关系，劳动法主要调整劳动者与用人单位之间的利益关系，所以就某一部门法来说，其保护的利益范围较宪法为窄。最后，处于最底部但并非是最无足轻重的是具体法律条文。尽管宪法是任何部门法的立法依据，但在司法实践中一般不作为裁判的依据；部门法保护的利益类型虽然已经进行了一定程度的细分，但也仍然是庞杂的。民法规定的利益类型就可谓众多，从笼统的人身权，到具体如担保物权，而一个民事案件涉及的利益类型可能只是一种或几种，也就是说，还需要在部门法内部进一步的具体化。我们的眼光从顶端的宪法移转到中段的部门法，再到最底端的具体法条的过程，实际上就是法官对那些属于宪法总括性保护和某一部门法概括性保护而又互相冲突的利益进行分析比较并得出结果的过程。在这个倒置圆锥形的体系中，处于最底端的是圆锥的顶点，这就是我们所说的利益衡量，在实践中体现为对某一案件的判决。我们把圆锥唯一的顶点看作最后的利益衡量结果并非否认利益衡量的多样性，而只是说，法官能得出的结论确有多种且均只牵涉妥当性而非正确性，但对一个法官、一个案件来说，必须有最后的定论。理论上来说，利益衡量没有“唯一正确”，但在司法实践中却必须“唯一确定”。每一份（合法）判决都是法律对法律主体特定利益的确认和保护，如果在诸多利益之间摇摆不定，判决就无从产生。

五.利益衡量的影响因素及界限

利益衡量是为批评概念法学而提出的口号，在对法的实际效能的置重上，它的确较概念法学有长足的进步，但利益衡量本身也存在着一些缺点，在提倡裁判者自由裁量方面难免有矫枉过正的现象。概念法学对利益衡量进行反驳时就经常指责其没有可以严格依照的标准,仅凭法官个人好恶进行判断,而后者作为裁判的基准显然是乏力的。有一个极端的说法用来形容利益衡量的主观色彩：裁判官如果早上出门前和妻子吵了架，在进行裁判时就会显得严酷；反之，如果和家人其乐融融，则会更温和。无论如何，都会影响其做出适当判决。

必须承认，法官裁判时总是会受到这样那样内心或外界事物的干扰。利益衡量本就是法官凭借个人价值判断在法律条文框架内自由寻觅的结果，而价值判断的标准则由生活经历、学术背景、个人性格、外界评价等多方面共同决定，有时甚至还会受到随机出现的生活细节的影响。另外，法官过于重视案件中的某些因素也可能导致判决的偏差，如漂亮的女当事人、一方当事人相对弱势、人种和社会地位等等。美国著名大法官卡多佐认为法官和常人一样，也会受一种个人既成倾向的影响，但他进一步说明，进行司法裁判的主要问题是标准和程度问题。基本的职业素养使得法官一般不会做出违反法律的利益选择，有用的法官还是槽糕的法官，区别只在于他的估测精不精确、妥不妥当。法官在进行利益衡量时，必须将他的哲学、逻辑、历史、习惯、权利感以及其他成分加以平衡，小心增减、调试每一成分所起的作用，尽可能明智地决定哪种因素将起决定作用。法学教育的目的之一就是训练法律人尽量排除无关因素对判断过程的不利影响。一个接受过优秀法学教育的法官比一个仅受过一般法学教育的法官更能摆脱这种影响，或者说更能合理地利用这些影响，这一事实经过实践检验证实是毫无疑问的。我国学者苏力也认为，司法中的所谓“解释”不是一个解释的问题,而是一个判断问题。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的，法官不能也不可能没有社会关切。我们要做的是提高法学教育质量、选拔好的法官，而不是将利益衡量斥为“感情法学”予以驱除。

法律作为解决纠纷的一种手段,只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能,而且有其自身的独特的运行轨迹。利益衡量也是在一定的时空中展开的，它不能越出法律的边界。而且,利益衡量应当与妥当的法律制度相联系,必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则,其结果可能是以新的不公平来代替原有的不公平。法律适用不能不进行利益衡量，但后者亦有被滥用的危险。原因有三：利益衡量本身即体现一定的价值取向性，带有天然的主观色彩，法官的个人判断决定着利益衡量的结果；再者，法官在依据法律条文不能直接得出结论时动辄使用利益衡量，对其节制的必要性认识不足；第三，忽视利益衡量本身的应用也存在一定的方法,利益衡量应当在一定的时空范围内进行。利益衡量的滥用主要包括当为而不为、不当为而为以及当为而错为三种具体样态。下面试举三例简单说明。

在极端强调遵守制定法的法律体系下，利益衡量毫无存在的空间。法官没有机会也没有权力去衡量涉案利益。当为而不为，主要还是指在法律制度不反对利益衡量的前提下，法官不综合考虑案件涉及到的各方利益，僵化理解法条的含义，或者由于其他原因不敢创造性地解释、适用法律，使得判决徒具形式的平等而实际上失之公允。前述的《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权一案就是典型的当为而不为利益衡量的例子，一审法院忽视了《广西广播电视报》有偿取得的一周电视节目预告表被《广西煤矿工人报》无偿转载并以之营利的事实，机械地认为电视节目预告应视为时事新闻，任何人都可以自由使用不受限制。这样的判决在程序上虽未有明显不当，但导致的结果是原告的财产利益受到无端侵害且得不到救济，若推而广之，甚至会损害到当时全国一百五十多家电视报（整个行业）的生存条件和生存基础。

不当为而为是最狭义的利益衡量的滥用。1999年发生的“五月花”案是我国司法实践中首次运用利益衡量的实例。广东省高级法院认为：原告李萍、龚念一家是生存权益受损,五月花公司受损的利益则主要是自己的经营利益。二者相比,李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以原告应向加害人主张赔偿为由驳回李萍、龚念的诉讼请求是不妥当的。根据李萍、龚念一家的经济状况,为平衡双方当事人的受损结果,酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失是适当的。事实上本案无须进行利益衡量，在原告一家与五月花公司形成的合同关系中，被告无违约行为；侵权行为虽然发生在被告场所内，但预见酒盒内有爆炸物并不是被告的合理注意义务。真正侵权人没有赔偿能力，原告不能得到救济，这才是本案的实质，法官显然让个人同情因素支配了判决。

错为利益衡量也属于利益衡量滥用之一种。日本学者加藤一郎曾举日本民法上“姘居妻”一案来说明利益衡量。他认为，在交通事故的场合,处于重婚关系的“姘居妻”与原配有一样的慰谢金请求权,因为她与正妻一样,对丈夫(情夫)有同样的爱意，两人的精神利益是不分大小先后的。笔者认为，加藤一郎先生在此处错为了利益衡量。诚然，“姘居妻”和原配与死者之间均有感情关系，并且从感情的真实程度和强弱程度上来看，也无法认定原配优于“姘居妻”，两者确实不分先后。但是，如果保护了“姘居妻”,不但会影响对原配救济力度的大小（实际所得慰谢金的多少），更大的弊端在于它将使具有最根本意义的社会公共利益和制度利益受到损害，因为法律为维护家庭和睦以及社会稳定，自始就不容忍重婚。在这里,加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在。

六.结语

利益衡量作为法官面对法无规定或规定含混不清时的选择，在司法实践中出现得越来越频繁。对利益衡量的梳理有助于我们理解其理论基础、历史必然性、具体操作过程以及必要界限等基础性问题。以上分析得出如下结论：利益衡量的出现是法学实践性格的必然要求；法学专业教育形成的基本价值观和权利感是不同利益衡量之间交流与探讨的基准；好的法官能够最大程度上摆脱无关因素的影响，从而使同一类案件经过不同法官之手仍能得出大致一样的判决，体现大致一样的价值倾向。最后，美国法官奥尔特的这句话也许比其他一些什么话更适合作为本文的结语：“如果我们能理解我们是怎样到达这里的，我们就能够更好地理解我们现在身在何处。”