完善我国立法机制论文

一、完善全国人大立法制度:全国人大立法与常委会立法的关系

按照我国宪法，全国人大制定刑事、民事、国家机构等方面的基本法律，目前在制定基本法律方面已经出现了一些争议。就民事基本法律而言，我国现行的《民法通则》、《婚姻法》、《物权法》、《合同法》是由全国人大制定的，但是同样处于民事基本法地位的《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》却是由全国人大常委会制定。就刑事法律而言，《刑法》和《刑事诉讼法》由全国人大制定，但是修改的情况却差别很大，虽然按照我国宪法，全国人大常委会在全国人大闭会期间有权在不与全国人大制定的法律的基本原则相冲突的情况下，部分补充和修改基本法律，但是近年来的立法实践表明，如何行使这一权力，如何在行使这一权力时不越权，不侵犯全国人大的立法权，却存在许多需要认真考虑的问题。1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事诉讼法修正是由全国人大通过，而其他的修正则是由全国人大常委会通过。如果说通过常委会的修正主要是由于它们不涉及全局性的、大量的条款的修正，只涉及刑事法律中的个别问题，但是刑法修正案(八)，修改了50个条款，包括总则和分则，取消了13个非暴力经济性犯罪的死刑等重要问题，只拿到全国人大常委会讨论、通过，是否太草率了?这里实际上涉及两个需要解决的问题:一个是什么是基本法律?显然不能认为一切民事法律都属于民事基本法律的范畴，但是哪些属于民事基本法律，哪些又不属于?显然也不是一切刑事法律都属于刑事基本法，全国人大常委会颁布的许多有关刑法的决定，都不属于刑事基本法，是否属于刑事基本法似乎只能以刑法典为标准，这一标准是否能运用于其他领域，民法领域还没有编纂民法典，又应以什么为标准?第二，全国人大常委会有权部分修改全国人大制定的法律，所谓部分修改当然不是全部、整体修改，但是在多大范围内算部分修改，如果大部分都修改了，只是保留少部分，是部分修改吗?上述两个问题都需要在完善我国人大立法制度时加以细化。更重要的问题不在操作层面，而在指导思想层面。完善全国人大立法的思路，不是使全国人大立法权虚化，而是必须实化。全国人大常委会立法时吸收全国人大代表参加，虽然能部分解决常委会立法“去精英化”、“去贵族化”的问题，但并不能根本解决问题，因为全国人大常委会审议立法草案时，全国人大代表列席，但他们并没有表决权。要解决法律人民性的根本问题，关键在于改革人民代表大会制度，确保人民选出的代表的立法权，而不是代表再选出常委会委员行使被代表的立法权。改革现行人民代表大会立法制度，从长远看必然会牵涉人大代表及人大常委会委员的产生方式、名额、代表性，人大及其常委会的会议的会期，人大与人大常委会的关系，人大常委会制度的合理性等一系列问题，这些问题恰恰是我国政治体制改革的核心领域之一，需要看准方向，一步一步地来。应该看到，我国现行的人大立法制度，在某种意义上是一种妥协的产物，一方面是人民代表制度，反映的是代议民主，但是由于人大代表数量多，会期短等原因，则不得不采取常委会制度，委员精干，会议频，但常委会立法不是人大代表直接立法，再加上人大常委会委员产生程序的问题，容易使常委会实际操纵立法，使人民当家做主落空。如何趋利避害，是人大立法制度改革的关键问题之一。从近期看，对人大制度进行改革要进行大手术恐怕不现实，需要按照我国现行宪法的规定，严格按照基本法律和其他法律的区分，进一步明确全国人大和常委会的立法权的界限，尤其是在修改基本法律问题上，一定要尊重全国人大的立法权，真正使全国人大制定基本法律的权力落到实处。总之，既然人民代表大会制度是我国的根本社会制度，不是诸如政治协商、民族区域自治、基层自治那样的基本社会制度，更不是其他一般社会制度，而是最能体现中国特色社会主义制度的本质特征的社会制度，就绝非权宜之计，而应把它作为我国政治制度的顶层设计，从长考虑，从全局考虑，认真对待。

二、完善行政立法和地方立法:人大与政府，中央与地方的关系

完善中国特色社会主义法律体系，不能只集中在全国人大及其常委会的立法上，还必须注意行政立法和地方立法。特别值得注意的是，在当代世界各国随着行政权力的扩张和中央权力的去集权化趋势，同议会立法相比，行政立法和地方立法在整个立法体系中越来越占有突出的地位。在大陆法系，自从法国大革命以来立法的一个主要原则就是议会独自享有立法权，议会的立法是最主要、最普遍的法源，其中各种法典又据于中心地位。但是，19世纪末20世纪初以来，由于经济和科学技术的迅速发展，立法内容日益专门化、复杂化，需要有特殊的知识和专门的技术，同时也为了适应行政管理的需要，特别是处理社会紧急情况，首先是行政法规大量发展起来，随之而来的则是议会授权行政机关制定本应属于议会立法范围内的规范性文件，即授权立法或委任立法。1958年戴高乐第五共和国宪法在此基础上又往前走了一步，使行政机构不是代行立法权，而是具有完全的立法权。该宪法第34条中把由议会立法的领域列举出来，而在第37条中规定，除了第34条所保留的议会立法领域之外，都属于行政立法领域。通过这一规定，议会的立法权成了例外，虽然它仍然包括最重要的领域，而行政机构的立法权则成了通例。1958年法国宪法的这一变化赋予行政机构的立法一种特权地位，即它可以不遵从议会的立法程序，从而使立法在很大程度上成为行政机构的专家所垄断的工作。法国学者卡博尼尔(JeanCarbonnier)在评价这一变化时认为:“这代表了某种复归，如果不是回复到查士丁尼安类型的立法的话，至少也是回复到法学家法。”①在普通法系国家，特别是美国，行政立法的重要性也日益增大。许多学者认为，这一趋势同大陆法系行政立法、授权立法发展趋势相一致，各种行政法规、行政决定和行政裁决多如牛毛，大有取代立法和普通法的主导地位之势。美国前任大法官杰克逊(JusticeJackson)指出:“行政机构的兴起或许是上世纪以来发生的最有意义的法律潮流，而今天除去对行政决定的审查之外，行政机构所作出的决定甚至比法院所作出的所有决定可能更有价值，并严重影响到公民的个人权利。”“诸如联邦贸易委员会之类的行政机构今天已经具有半立法、半执行、半司法的性质，真正成为政府的第四极，从而搞乱了三权分立的体制。”②当然，所谓当代西方法律体系行政立法和地方立法的地位与作用越来越突出，并不意味着议会立法已经不起作用，而只不过表明议会在建立法治国家的过程中已经基本构建了在社会生活主要领域的法律框架，现在面临的日常行政管理问题，地方性的问题，有待于行政机构和地方国家机关发挥作用。一般来讲，议会立法和行政立法、地方立法地位的转变在西方是分两个阶段实现的。而中国这两个阶段前后脚，几乎同时发生在改革开放以来的30几年。

中国近年来立法发展有自己的特殊性。改革开放以来我国立法发展主要集中在全国人大及其常委会的立法领域，当我们宣布中国特色社会主义法律体系形成时，在各个部门中起主干作用的恰恰是全国人大及其常委会的立法。但是，也应该看到我国的立法发展也符合世界立法发展的这一总的趋势，出自国务院和地方国家机关所制定的行政法规和地方法规的数量远远超过由全国人大及其常委会制定的法律数量。截至2011年底，全国人大及其常委会所制定的宪法、法律共240件，国务院所制定的行政法规714件，有立法权的地方国家机关共制定地方法规、自治条例和单行条例8921件。①行政立法和地方立法的数量远远超过法律的数量。当然，全国人大及其常委会的立法与国务院和地方国家机关立法的性质不同，法律往往涉及的是国家经济、政治和社会生活中具有重要影响的问题，而行政法规和地方法规则是根据宪法和法律制定的。但是，也应该看到，尽管如此，即使是由全国人大及其常委会的立法，立法的起草机构大多数也是国务院，据有的材料的估计，大约有80%以上的全国人大及其常委会的立法是由国务院起草的。而且，改革开放以来，授权立法的发展也是一个值得注意的趋势。1985年3月第六届全国人民代表大会第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。所谓授权立法不同于原来意义上的行政法规，授权立法的领域原来属于全国人大及其常委会立法的范围，只是由于条件不成熟，先由国务院以行政法规的形式颁布，等到时机成熟，再上升为法律。总之，中国和其他国家的情况类似，国务院处在行政管理工作的第一线，最了解实际情况，对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权，由它们负责起草有关法律或授权它们在条件不成熟时颁布暂行的规定是自然而然的。我国地区差异大、人口众多，又是一个多民族的国家，只有中央的立法，全国人大及其常委会和国务院的立法，是不够的，必须加强地方立法，反映各个地区、各个民族的不同特点。我国地方立法权有一个演变过程。1954年宪法没有规定这一权限，只是规定“地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和决议”。这里有两点不同于现行宪法，第一，地方各级人大可决议，没有使用地方法规的用语;第二，决议的主体不限于省、自治区、直辖市，而包括地方各级人大。

1975年宪法取消了地方人大通过和决议的规定，1978年宪法又恢复了这一规定。根据我国宪法、民族区域自治法和立法法的规定，民族自治地方，包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。较大的市，包括省会城市、经济特区和国务院规定的较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。省、直辖市、自治地方和较大的市的人民代表大会及其常委会所制定的规范性文件属于同一系列。同时，按照我国宪法和立法法，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，决定和命令。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。也就是说，颁布地方政府规章的权力限于省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。行政立法和地方立法的迅速发展是一个不争的事实，也符合立法发展的客观需要，那种认为立法权只能由全国人民代表大会独享，而不能授权给行政机关，只能由中央独享，而不能授予地方国家机关的想法，显然是不符合实际的。现在的问题不是阻止行政立法和地方立法的发展，而是要保证它们与宪法、法律的统一，必须加强对行政立法和地方立法的法律监督。在西方如果说立法的中心正在由议会立法转向行政立法和地方立法是不得已而为之，加强对它们的合宪性、合法性的法律监督则是西方国家的普遍应对措施，这是矛盾的两个方面。加强对行政立法、地方立法的合宪性、合法性的法律监督已经成为所有法律体系面临的一个重要问题。对行政立法和地方立法的制约在不同法系国家通过不同的措施，有的通过宪法法院或宪法委员会，有的通过普通法院，有的则通过议会本身加强对它们的法律监督。这些方法各有优势，也各有不足，关键在于是否适合一个国家的传统与现状。

在中国对行政立法和地方立法的法律监督是以全国人大常委会的监督为中心展开的。按照我国宪法，全国人大监督全国人大常委会制定的法律;全国人大常委会监督行政法规和地方法规、自治条例和单行条例;国务院监督国务院各个部门的部门规章和地方政府规章;有立法权的地方国家权力机关监督常委会的地方法规和同级行政机关制定的地方政府规章。上述法律监督机构有权改变或撤销被监督机构不适当的决定，包括法律、行政法规、地方法规、部门规章和地方政府规章，这就是我国法律监督的“改变撤销机制”。与此同时，中国宪法和立法法还规定了备案制度，即行政法规报全国人大常委会备案，地方法规报全国人大常委会和国务院备案;民族自治地方的自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案后生效;特别行政区制定的法规须报全国人大常委会备案。我国法律监督制度的问题主要不在于法律的规定本身，而在于它的运作。值得注意的是，从我国法律监督制度建立以来，无论全国人大常委会还是国务院几乎没有启动过一次审查违背宪法、法律的行政立法和地方立法的案件，所谓“改变撤销机制”基本处于闲置状态。这并不说明我国行政机关和地方国家机关的立法者都很高明，在立法的过程中都注意与宪法、法律的一致性。实际上，许多学者、立法者已经发现，有不少行政法规和地方法规是与宪法、法律的规定不一致的。在实际运作上，当出现了行政立法、地方立法违背宪法、法律的情况时，由于人大与政府，全国人大与地方人大，中央政府与地方政府之间，“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”，中央与地方，人大与政府都是在党的统一领导下工作的，再加上多年的工作关系，彼此非常熟悉，当发生这种情况时，最典型的做法是打一个电话，或者用非正式的方式与对方沟通，加以修正。反之，如果采取正式的方式，启动法律监督程序，“改变撤销机制”，问题就闹大了，就会形成上下级之间、人大与政府之间的公开对立，这是和党领导的体制和组织原则即“下级服从上级，全党服从中央”相悖的。这种非正式的审查方式，即所有的事情都是由组织决定的，都经过事先通气、打招呼，属于“协商民主”的范围。

通过非正式的方式，把问题解决了，达到西方用投票的方式、对抗的方式，甚至诉讼的方式才能解决的问题。这也是我国实行的是中国共产党领导的制度，而不是多党制，是人民代表大会制度，而不是三权分立的制度的必然反映。但也必须清醒地看到这种方式的弊端，特别是在市场经济、利益多元化的情况下，当出现地方与中央、立法机关与行政机关的不同利益、不同意见时，没有法律或者即使有法律也置法律于不顾，没有正式的机制解决问题，一切靠长期以来形成的领导的权威和习惯，老上级与老下级之类的熟人关系，不出事则已，出了事责任不清，互相推诿，甚至会被野心家和阴谋家利用。在全国解放前夕曾经说过，我们过去在农村所熟悉的那一套工作方式快要不行了，要学会做城市工作。小平同志在三中全会以来也曾经多次说过，随着党的工作重心的转移，过去主要靠群众运动解决问题的方式过时了，要学会使用法律武器。在社会主义民主法治建设的今天，党的领导、发扬民主、政治协商的传统仍然是我们必须长期坚持的政治方向，但是必须学会现代民主政治的运作机制。现代民主政治，没有问责制是根本站不住脚的，而问责离开了严格的法律监督根本不能奏效!

三、完善法律解释:应对社会变动性和法律稳定性

完善法律体系，并不都是通过法律的废改立实现的。法律解释是实现法律的稳定性和社会关系的变动性之间平衡的一个重要手段。改革开放以来社会关系的频繁变动是我国社会的一个重要特点。但是，另一方面，实现法治，保证法律和政策的长期性、稳定性和极大的权威，使它们不以领导人的改变而改变，不以领导人注意力的改变而改变，增强人民对法律的信念，又是改革的一项重要目标。社会关系的经常变动与法律的稳定性似乎是一对永远不可克服的矛盾。毫无疑问，用法律阻碍社会的变革是不行的，当社会变革时，法律拒绝变革，法律就会成为社会发展的桎梏，总会以这样或那样的形式被社会所抛弃;但是因为社会变革而置法律于不顾，甚至公然突破法律的界限，即使出于良好的动机，比如抓住时机，迅速决策等等，甚至提出“良性违法”、“良性违宪”，这样做尽管很方便，无需通过民主程序，但只是得势一时，会带来明显的不利后果，其最终的结果，将是破坏法治，归根结底会给改革设置更大的障碍。时机抓住了，经济上去了，但法律和秩序却遭到破坏。不讲规矩，不受约束，任意行事，成了某些领导人“政绩”的副产品。这不能不说是我国改革开放以来的一条深刻的教训。但是，法律机制不是不能解决这类法律滞后的问题。不是社会关系的任何微小变动都需要通过法律的立改废，完全可以在保持法律稳定性的前提下，在保证和法律、法律原则一致的情况下，通过法律解释解决这一矛盾。须知朝令夕改固然能保持法律与社会关系变动的一致性，但是由此可能带来的则是破坏了法律的权威性和可预期性。如果今天制定的法律，没多久就变了，它带来的不是人们长期、稳定的预期，助长的只能是人们的短期行为，投机心理，法律的权威性何从谈起!就立法解释而言，改革开放以来全国人大常委会所进行的立法解释主要集中在特别行政区基本法和刑法领域。全国人大常委会对香港特别行政区基本法的解释一共四次，包括第一次释法，居港权问题;第二次释法，政制发展;第三次释法，补选行政长官任期;第四次释法，香港对外事务。对澳门特别行政区基本法的解释一次，即政制发展问题。对刑法的解释一共九次，即关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释;关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关出口退税，抵扣税款的其他发票规定的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释。这样，所有解释加在一起一共十四次。

应该说，全国人大常委会的解释是极其有限的，这种有限性有积极和消极两种作用，就积极作用而言，立法解释的慎重主要为了不使解释越权，超越立法者的原意，其基本原则是“条文清楚无需解释”(interprertatioces-satinclaris)。①除非法律条文已经过时，只有在法律条文不清楚或者法律的含义相互矛盾时，才有解释的必要性，否则法律条文无需解释。在特别行政区基本法领域，全国人大常委会释法慎重，正是本着法律解释这一基本原理，不轻易动用全国人大常委会的释法权，以保证“一国两制，港人治港，澳人治澳”的方针能够得到贯彻落实。另一种是在刑法和其他内地法律的领域，立法解释的功能远远没有得到充分发挥，而是过多地依赖于立改废的手段。实际上，立法解释在许多方面都可以替代成本很高的法律的立改废，尤其是在宪法领域，由于宪法在整个法律体系中的至高无上的地位，频繁的修宪势必影响宪法的权威，完全可以通过宪法解释的机制，在不同现行宪法的基本原则相冲突的情况下，使宪法既保持稳定性又能够适应社会的变迁。如何处理法律的立改废与立法解释的关系，关键在于法律解释或立改废所涉及的法律条文本身是属于原则规定还是具体规定，如果法律条文涉及的是具体的规定，当情况发生变化时，只有通过法律的立改废，如新的罪名、刑期，新的罚金，新的处罚措施，新的税种、税率，主体的变更，管辖机关的变更等等，但是如果涉及的是原则规定，新的规定与旧的规定在原则上是一致的，则完全可以通过法律解释的方式，不必非要对法律废改立。另一方面，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释在我国占有相当重要的地位，司法解释的数量远远超过法律的数量。这种状况有一定的合理性，即我国法律一般规定的较为原则，在制定法律时，许多问题考虑得还不是很充分、具体，就需要通过司法实践将这些原则、一般规定具体化。因此在一些重要的基本法律颁布以后，都需要最高人民法院或最高人民检察院作出解释，这些解释性的条款要比相应的法律条款具体得多，可操作性也要强得多。据统计1980年到2009年的30年间最高人民法院独自颁布的各类司法解释共2040件(不包括最高人民法院与其他机关联合的司法解释)，最高人民检察院独自进行的司法解释500件(不包括最高人民检察院与其他机关联合的司法解释)，而同期全国人大及其常委会所制定的法律362件，只相当于同期司法解释数量的13.7%。司法解释的功能是双重的，从正面讲，司法解释是相应立法的具体化，在某种情况下甚至可以起到弥补法律不足、法律含义模糊的作用，特别是在我国法律规定比较抽象、一般化的情况下，司法解释对审理案件具有较大的可操作性，也为未来制定或修改法律提供了司法实践基础。从负面讲，司法解释有可能篡夺立法机构的立法权，尤其是对于制定法国家，法院没有立法权，判例，包括司法解释都不是法律渊源。为了发挥司法解释的正面功能，限制其负面功能，我国所采取的做法是一方面加强司法解释，全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》，授予最高人民法院和最高人民检察院以司法解释权。该决议中规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

1997年，最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》，对最高法院司法解释的形式和制定程序作了规定。2007年，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，在总结多年司法解释经验的基础上，对前一个规定作了大量的修改和完善，是关于司法解释工作的最新也最重要的指导文件。高法1997年和2007年的这两个关于法律解释工作的规定都明确了“最高人民法院的司法解释，具有法律效力。”另一方面，我国又对司法解释做出了限制，全国人大常委会2006年8月27日通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》中规定最高人民法院和最高人民检察院的司法解释应报全国人大常委会备案。这一规定一方面表明，国家承认司法解释的重要地位，它和行政法规、地方法规一样都需要到全国人大常委会备案，另一方面表明对这些备案的司法解释有进行审查的必要性，即它们是否符合相关的法律、法规。因此，我们一方面应该承认司法解释在法律实施中的重要性，充分发挥它们的职能，另一方面必须加强对司法解释的法律审查和监督。从目前的情况看，对司法解释只有事后的审查和监督，而没有事前的审查和监督，要解决司法解释泛滥和越权的问题，力度显然是不够的。所以，应该从完善中国特色社会主义法律体系的高度加强司法解释的建设。

作者：朱景文工作单位：中国人民大学法学院