立法机制论文范文10篇

时间:2023-03-14 19:29:27

立法机制论文

立法机制论文范文篇1

1.平潭综合实验区的立法机制特色

想要探究平潭综合实验区的立法机制特征,首先就应探究平潭综合实验区自身拥有哪些特征。

(1)实验与试验的区别

其实细心的人不难发现,以往我国在设立经济特区时使用的是“试验”区,而唯独这次平潭综合实验区使用的字眼是“实验”区。媒体的报道一直将二者不加区分混为一谈,笔者认为这是错误的做法,实验与试验二词虽然在一般表述或某些语境下可以相互替换,但在此处却是不能相互替换的。认真研究在2011年12月国家发改委《平潭综合实验区总体规划》,“试验”一词仅《平潭综合实验区总体规划》中出现了两次,其余均为“实验”。这就令人意识到在《平潭综合实验区总体规划》中将“实验”与“试验”区别对待。接着看下出现次数较少的“试验”二字,其中一次便是《平潭综合实验区总体规划》对“先行先试,大胆创新”的解释:“围绕深化两岸交流合作,在开发规划、经营管理、利益共享等方面先行试验,创新经济、社会、行政等管理制度,探索两岸合作新模式。”这是最为权威的对平潭综合实验区发展原则之一“先行先试”的解释。不难看出,此句中出现的“试验”是对先行先试的解释,而“先行先试”一词根据据开篇的论述即为实验区核心价值理念之一。因此笔者在此大胆地做一总结:在平潭综合实验区相关的用词中,具有两岸特色的“试验”才是“先行先试”,才能成为“实验”区。

(2)法域之冲突

在以上的“实验”与“试验”区别的论述中,可以看出平潭综合实验区的设立特征之一乃是为了促进海峡两岸合作交流,是国家对台政策实践的首发站,其设立意义更加深远更为宏观。而不仅仅像之前国家设立的其他试验区,成立仅为了本地区经济发展和建设而申请设立。身为准法学人,在看待平潭综合实验区这一问题中,应当意识平潭综合实验区是具有“两岸交流”为特色的对台政策落实的重要之地,平潭综合实验区的法律构建方面同样也具有“两岸交流”特色,从而促进海峡两岸合作交流、祖国统一。但同样应意识到,不仅在文化交流方面海峡两岸存在着一定的差异,在法律方面海峡两岸也存在着一定的差异。最显著的便是两岸法域之不同。犹如我国香港和澳门特区,“一国两制”方针之下,两个不同的法域在交流碰撞中必定会呈现一些不一样的火花。这些火花有利也有弊。其正面效应便是可以相互借鉴,在彼此的交流中得到不一样的启发,使得正面效应最大化。而负面效应则是两个法域间多多少少都会有不尽相同的地方,需要调节交流,寻找适当的道路使二者趋于一致化。而平潭综合实验区的建立正是符合了这样的需要,成为我国对台政策的先行实验田。我国是个法制社会,毫无疑问,一切的言行都应在法律的基础之上完成。因此平潭综合实验区则成为了两大法域相互交流、调节、发挥正面效应最大化的首要选择平台。平潭综合实验区的法制建设同样将成为了具有“两岸交流”特色的先行先试区域。

2.重视研究平潭综合实验区立法机制的意义

(1)平潭综合实验区特殊角色的内在需求

平潭综合实验区的设立有着特殊的背景,因此综合实验区有着自身特殊的角色定位:“两岸人民合作建设、先行先试、科学发展的共同家园。”它的角色定位具有鲜明的两岸交流特色。但正因这样的特殊角色,平潭综合实验区在海峡两岸的交流合作之中担负的责任和历史使命更显巨大。因此平潭综合实验区的法制建设应当勇于扛起责任这面大旗,但同时必须敢于尝试和创新,基于现有的对台政策,适度放宽涉台立法,寻求海峡两岸合作交流、两大法域间产生共鸣、产生最大正能量的最佳途径。

(2)促进海峡两岸稳定交流

海峡两岸的交流合作由于受到一些复杂因素的影响,比如某些人借民主之名恶意宣扬“台独”主张,故海峡两岸的关系发展具有一定的复杂性、不确定性和敏感性。虽然两岸之间的交流合作形成双方共赢的良好局面不可逆转,但仍应对“台独”分子保持高度警惕。为防止不怀好意的台独分子试图歪曲法律从而达到其“法理台独”的阴谋,平潭综合实验区的法制建设应当发挥积极的效应,防止和破解某些阴谋,经得起更多的考验,于此同时促进海峡两岸的交流合作更加稳定地发展。

(3)为国家今后涉台立法提供经验

随着形势的发展,海峡两岸的交流合作不仅仅停留于经济贸易往来方面,像渔业的合作、台胞来闽读书上学、台胞在闽继承等许许多多的事务也正随着两岸密切的交流合作而出现。而中央对涉台的立法等方面暂时缺乏相应经验。作为海峡两岸交流合作的重要桥梁的平潭综合实验区,它的法制建设犹如一片实验田,随着在实验田中辛勤耕作,先行先试,将会累积方方面面的经验,反馈给中央,为今后中央涉台立法提供实际的经验。

(4)为两岸尤其是台商权益提供法律保障

海峡两岸合作交流是互利双赢的。比如平潭综合实验区的建设,使得平潭成为了新闻媒体的焦点,身为平潭的一份子,笔者对此有着切身的体会:家乡的基础设施的大力兴建和扩建给当地百姓带来了交通的便利;有了中央支持,平潭吸引了许多台商加盟,经济水涨船高;家乡父老的思维理念也由之前的较为闭塞转变为接纳新生事物;机遇不断地出现在平潭综合实验区。但是平潭综合实验区仍然存在着一定的不足,例如虽已成为热点话题,且投资建设等方面人人都抢,但对于制度性的建设却缺乏相应的细化和深化,实践探索性的问题鲜有人问津。想要解决这些问题,笔者认为应当加快平潭综合实验区的立法进程,为其提供相应的法律制度保障,明晰责任主体等,使得平潭综合实验区的发展建设更上一层楼。平潭综合实验区的法制建设不仅仅对本地区建设有着促进作用,对台湾同胞也有重要的作用。随着两岸的交流愈发频繁,台湾同胞来大陆的人次将与日俱增,尤其台商同胞在大陆地区易于产生法律关系,而平潭综合实验区作为两岸交流的桥梁,其法律制度的诞生对于台商的合法权益的保护更加重要。

二、平潭综合实验区立法机制存在的一些问题

1.法域冲突问题

不久的将来,海峡两岸将在以平潭综合实验区建立更加密切频繁的交流合作关系。这固然能带来数不胜数的正面效应,但应当警惕一些漏洞可能被不法分子所利用。而这些漏洞可能就存在于两岸交流的法律之中。俗话说,苍蝇不叮无缝的蛋。那么,就应当更努力地将海峡两岸的法律交流和中央乃至作为两岸交流的首要选择的平潭综合实验区的立法进行未雨绸缪,让不法分子无从下手。认真分析海峡两岸的法律交流,就会发现存在许多深层的问题。最为突出的便是上文提及过的法域的冲突问题。其产生的原因主要是两大法域的不同,因人员的来往、经济合作、社会文化交流日益密切而产生的相关法律问题。其主要的表现形式是因法律内容差异引起的管辖冲突和法律适用的冲突。其实解决区际法域冲突在我国也有前例可循,即香港和澳门回归的同时也伴随有法域冲突问题。但不同的是涉台法域冲突带有高度的政治敏感性。有些学者也提出,像美国这样的联邦制国家,其各个州都有不同的立法,相应的也会因法律内容的差异而产生冲突问题,美国的解决方式是出台像《统一商法典》等这样的统一法典,以解决争端,因此我国也可借鉴其一些可取之处。但笔者认为,我国不是联邦制国家,而是单一制的国家。在联邦制国家中,虽然各州间可能存在因法律内容不同而产生冲突,但总的来说联邦制国家的州之间的法律精神、立法宗旨、立法原则等都不存在本质上的差异。而将目光聚焦于两岸的法律,其立法历史是不同的,双方秉承的立法精神和宗旨也存在着一定的差异,因此不能像联邦制国家一般可以颁布统一法典轻松解决。因此大陆更应审慎处理作为先行先试的桥头堡平潭综合实验区的立法问题,维护两岸和平互利的交流合作。

2.立法主体合法问题

平潭综合实验区的立法主体问题其实缺乏相应的法律基础。毫无疑问的是平潭综合实验区的立法一定会涉及诸多海峡两岸的事务问题,而平潭综合实验区不一定享有立法权。《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”而从平潭综合实验区的发展规划来看,其中许多事务涉及到《立法法》中只能制定法律的范畴。首先,是五个“共同”提倡的是治权是海峡两岸共有,但坚持主权统一。那么该方面涉及到了国家主权事宜,必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。平潭综合实验区吸引台商重要的政策措施之一是有关海关、税收等制度的优惠。在经济方面无疑这些将成为海峡两岸合作的重要一环节。因此平潭综合实验区的相关法律制度应当与之匹配。但从《立法法》第8条可以看出,涉及海关、税收等制度必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定。其次,平潭综合实验区作为海峡两岸交流的桥头堡,将来伴随着两岸人员的往来,必定会产生相应的法律关系,即上文论述的法域问题的冲突,具体表现便是管辖冲突和法律适用的冲突问题。关于此点也非地方法律法规所可以解决的。最后,平潭综合实验区作为先行先试之试点,许多方面应当冲破旧制度的束缚,大胆创新,积极寻求符合海峡两岸合作发展的道路。在如此众多的史无前例的多领域进行合作交流,法律制度的建立自然应当跟进。但法律却有着其相应的稳定性和权威性,不可随意创新突破。因此平潭综合实验区的法律制定想要突破应当获得相应授权。

3.尚缺包容试错的心态

由于现今的时代变迁,信息透明度非常高,我国许多政策的实施都有几十亿双的国内外眼睛在共同关注。当然这是件好事,说明我国的综合国力的世界影响力越来越强,国内民众越来越关注时事等正面效应。但凡事总有两面,每个人都有每个人的想法,受到太多的关注,就容易被误读误解。更何况,平潭综合实验区作为先行先试的试点,没有先例经验可循,完全依靠自身摸索创新走出一条适合海峡两岸发展的道路。这是条非常需要勇气和智慧而又充满荆棘的道路。谁也无法保证平潭综合实验区的法律将百分之百地能解决海峡两岸交流中能产生的所有问题,所有的改革和努力创新都有一定的试错可能,因此应当包容这样的试错,看到他们背后的汗水,鼓励他们努力地创新。但遗憾的是,每个人的想法总是不同,笔者认为当前社会暂时尚缺乏这样包容试错心态,它在一定程度上阻碍了地方立法的大胆创新和改革。

三、解决平潭综合实验区法律机制的若干建议

1.平等协商签订协议

目前我国实行“一国两制”,在香港、澳门回归之时法域间的冲突其实已有可循的经验。如香港、澳门提出的区际司法联系包括法律冲突的解决途径便是通过签订区际协议。但应当引起注意的是台湾的区际协议具有高度政治敏感性,需要处理巧妙得当。笔者以浅薄的学识大胆提出假设,认为可适当绕开政治话题,因为毕竟是法律方面的协议,双方可平等协商效仿香港和澳门特区与大陆签订区际协议,从而方便海峡两岸交流与合作。

2.酌情借鉴不同法域间的可取之处

显然,各个法域间无法直接否定其中任何一个法域。台湾的法域也有值得借鉴的地方。这便是在法域冲突之时产生的正面效应之一。应当抓住这个机遇,审视自身的相关法域,大胆分析借鉴,积极摄取对方的精华部分。在此基础上探讨出更加适合大陆的一些法律条文。

3.积极争取全国人大及常委会授权立法

为解决立法主体问题,笔者认为平潭综合实验区应积极争取全国人大及常委会的授权立法。在《立法法》中规定可由地方立法的事项,地方可自主立法,但如上文论述中提及的应由全国人大及其常委会的立法时,地方则不可擅自立法。期间存在着一个问题,相对来说,地方更加地了解自身的发展,在获得授权立法之后,地方立法者才能为本地的发展保驾护航。

4.给予包容,大胆创新

中央应当在政策上给予大力的支持,包容创新改革可能出现的一些偏差,并能从中吸取经验,鼓励地方大胆创新。例如当两岸交流越来越频繁,许多法律问题将会浮现:台湾居民在大陆的医保衔接问题、台湾孩童就学问题等。而台湾的医保制度与大陆存在一定的差异,那么此时就需要法律的创新。也许有些学者会认为笔者的论述多此一举,届时将会有新一轮的政策出台。但要意识到,政策与法律存在着区别,不可相互替换。毫无疑问,政策是法律的补充。政策是灵活多变的,相比之下,法律是权威的,是具有稳定性的,因此上升成为了法律才能更好地保障各方当事人的权益。因此不仅在对平潭综合实验区的政策上应鼓励创新,包容试错,在其立法上更应如此。

5.吸收台湾专业人士参与立法研讨

立法机制论文范文篇2

协商参与模式是一个正在发展中的民众参与各种决策的互动模式,既不强调民众是否通过中介参与立法,也不强调民众的参与对立法结果是否有实质性的影响,而是强调在立法的过程中,为了达成共识,各个协商主体之间的理性沟通和对话。在这种观念中,协商参与立法就是一个自由而平等的协商主体,为了证明其所阐述的论点或论据而相互陈述的过程。[1]现代社会中日趋多元的个人利益最终得到了尊重,并且相互妥协让步之后达成了共识。简单地说,协商民主理论构成了对协商参与的理论依据。[2]

(一)协商民主的概念

关于协商民主的概念,不同的学者有不同的认识,在当今学术界比较流行或相对比较认可的主要有三种学说。第一种认为,“协商民主是一种决策体制,或者说是决策形式。”如米勒认为:“当一种民主体制的决策时通过公开讨论———每一个参与者能够自由表达,同样愿意听取并考虑相反的观点———做出的,那么这种民主体制就是协商的。”[3]第二种认为,协商民主是一种民主治理形式。如瓦拉德斯认为,协商民主“强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿,以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”。[4]第三种认为,协商民主是一种团体组织或政府形式。如科恩认为,协商民主是指一种事务受其成员的公共协商所支配的团体。库克也指出:“如果用最简单的术语来表述的话,协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[4]这三种理论虽然各有侧重,但是其中都共同包含了协商民主的主要内涵。一是协商主体的多元性。法律作为一种最为重要的公共决策,其不仅要实现国家的治理,而且也要合理的表达社会各阶层的利益诉求。[5]二是协商过程公开、平等化。三是协商范畴的广泛性。社会生活中的公共决策都要求有不同利益主体的参加,尤其是重大的立法决策,更是要进行充分的阐述和辩论。

(二)协商民主的现实意义

一是促进合法决策。公共决策的特点就是它将影响到在其规则范围内的所有人,因此,一种合法的决策将各方的协商作为其合法性的根本条件,公共决策的合法性来源不是预定的个人意志,而是它形成的程序,即协商本身。二是限制和规范公权力的运用。“从实际情况看,处于行政领导第一线的国务院,由于了解实际情况,承担大部分立法草案的起草工作,其它机关或个人,可参与起草法律草案,但没有立法提案权,立法严格依据立法程序,从而使中国立法越来越多地带有官僚法的特点。”[6]由此可见,对于地方政府来说,由于强势集团在其自身利益的迫使下很难做出公平公正的立法,尤其是改革开放之后政府部门牟利化之后,[7]难于保持政府为人民服务的本性。正是在这种情形下,协商民主对公权力的私用、滥用起到一定的规制。三是引导公民有序的参与政治,促进公民社会的形成。公民社会讲求人人平等,尊重人权,每个人都理性的参与公共事务。而协商参与正是公民社会的一种重要形式,强调理性对话、达成共识,协商参与理论的引进也进一步发展了公民社会的理论和实践。而公民社会的形成对我国的现行立法机制将会有重大的改善,能够使兼听各方利益表达成为可能现实。

二、中国政治协商会议与立法机制的完善

由于民主发展阶段的不同,我们在民主政治建设过程中面临的问题、遭遇的困难与西方多元文化社会面临的问题不同,但来自于西方的协商民主理论对现阶段中国的民主政治建设具有其特定的理论价值和实践指导意义。下面简要阐述中国特色的协商参与形式———中国政治协商会议参与立法机制的途径和意义。人民政协是协商参与的重要形式。首先,从政协的职能看,本来就包括政治协商,“人大立法,政协立论。”[8]作为沟通群众和执政党的中介,可以把不同阶层的利益诉求都反映给政策的制定者,形成各种意见的良性互动。其次,人民政协是实行协商民主的主渠道和主要形式,协商民主的实质就是要实现公民有序的政治参与。首先,要了解政协参与立法的历史。1949年9月21开幕的人民政协第一届全体会议协商决定新中国的若干重大事项,此次会议通过了三部创立人民共和国的重要法案,这就是《中国人民政治协商会议共同纲领》《中国人民政治协商会议组织法》《中华人民共和国中央人民政府组织法》。随后,全国政协一届二次会议通过了《中华人民共和国法》(草案)。1954年3月,中共中央提出宪法草案初稿,全国政协积极组织政协各参加单位负责人和各界代表人士进行协商讨论,提出修改意见。改革开放之后,随着社会的发展,政协在不同时期都提出了重要的法律议案,启动了立法,如政协八届三次会议上,黄景均等5位委员共同提交了《关于尽快在最高人民检察院设置反贪污贿赂总局的提案》;2000年3月,民革中央在全国政协九届三次会议上提出了《关于尽早制订“反分裂国家行为法”》的提案,全国人大也最终采纳;2003年全国政协社会和法制委员会对“死刑核准权收归最高人民法院统一行使”问题进行了专题调研,建议死刑核准权收归最高人民法院统一行使,在此推动下,2006年中央作出决定,死刑核准权从2007年开始统一由最高人民法院统一行使。[9]其次,要知悉当今政协参与立法的形式。随着国家制度的健全,政协职能从建国初期直接参与立法到现在间接参与立法,主要辅助全国人大立法。在现有的环境中,政协协商参与立法是在法律、法规和政府规章在提交审议前的起草阶段,其参与立法的形式主要几点。第一,提出议案,如全国政协九届一次会议提出对宪法修订议案,1999年的全国人大就通过了宪法修正案。[10]第二,进行专题调研,完善国家立法草案。第三,立法听证。我国《立法法》第三十四条规定,在法律草案审查中,“应当广泛听取各方面意见”,同时“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”,另外“常委会工作机构应将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见”。人民政协也完全可以利用自己成员广泛、参政议政的职能,对立法草案征求社会各界意见。人民政协协商参与立法是协商民主理论在中国的最重要的表现形式。其不仅在我国已经具有多年的实践史,而且通过人民政协的协商民主构成了我国的基本政党制度。由此可见,协商民主理论在我国是完全具有可行性的,有待我国将其进一步的制度化和规范化。

三、协商参与立法机制的现实困境与解决对策

协商民主虽然在我国的政治实践史中早已存在,但其发展程度还不高,大多都停留在纸面的规定中。在我国当前的理论与实践严重脱节的情况下,我们不得不对协商参与立法机制的现实运行进行考察。

(一)协商参与的现实困境

1.政治精英控制协商参与立法机制,参与不平等也不自由。有的参与者只说领导想听的;有的只听取部分人的意见,回避问题和矛盾;有的政策是预先定好的,提问题的人也是事先安排好的,事先不发放材料,消化信息和参与讨论的时间不充分,听取意见也只是获取合法性的一种手段。

2.协商制度立法机制缺乏一个监督系统,即缺乏普通百姓和人大对掌控协商制度者的监督。协商是一个连续的过程,不仅表现在对于议案的协商沟通,还表现在提出议案,这些都决定着协商参与的内容和流程。而对于这些环节要是没有任何监督的话,协商参与的效果和价值也就缩减了。最终的结果依然是有领导做出决策,而且对于这些掌握着协商参与的领导,制度上也不存在任何监督力量的话,在民主的形式下依然会出现专制的结果。

3.协商参与者态度不明确,甚至不表达自己的观点。在我国一直有这样的传统,就是不喜欢争锋辩论,没有坚定地立场,而是和稀泥,以中立的态度面对一切,好像辩论就是对人的不尊重。[11](P237)参与者假装在协商,其实态度并不认真。

4.协商参与立法的条件不成熟。我们经常说“徒法不足以行”,要有很多的配套设施才可以正常的运转,协商参与作为一种新型的民主形式也是一样。从政治方面看,需要有一定的民主氛围以及制度的保障,而这些在我国恰恰是最缺的。从经济方面看,协商参与强调沟通对话,而这种相对慢节奏的决策大大提高了协商时间和资金的成本,因而协商参与是要有一定的资金保障的,这也就为一些经济欠发达地区提出了很大的挑战。再从社会方面看,协商参与要求主体平等理性对话,但是不论怎样主体之间都没有绝对的平等,甚至连相对的平等都做不到,比如说一个利益集团跟一个草根组织的对话,在现实中很难做到平等理性,往往是经济实力决定了协商结果。

(二)解决对策建议

1.创新社会协商参与立法制度。关键要解决好两个问题:一是社会协商参与立法的包容性问题,二是社会协商参与立法与正式立法制度的关联问题。这是因为,如果社会协商参与立法制度不能保障民众平等参与协商的机会,立法过程中的协商就会失去公共性,那么其结果也就没有了民主合法性;同时,如果社会协商同正式的立法制度缺少应有的联系,那么社会协商参与立法也就是形式上的,没有任何实效性。因此,我们有必要借鉴国外的公民陪审团、协商性民意调查的方法,通过随机抽样组成社会协商论坛进行立法协商,以保障其制度的包容性。同时要建立健全立法机关的回应机制,保障立法机关对社会协商参与立法的结果给予明确的答复,对不予采纳的立法建议应说明理由,以增强其制度的实效性。

2.加强政治协商制度的规范性。政治协商制度是我国发展协商参与立法的主要渠道和重要方式,但是我国的政治协商制度还存在一些突出问题,比如,由于我国的政治协商制度缺乏明确性、程序性、责任性,从而导致协商参与主体和内容规定的模糊性,协商参与过程的随意性,协商参与结果的无实效性等问题。因此,我们应当进一步建立健全各项制度,明确协商参与的内容、形式和程序,切实保障各党派团体、各族、各界人士对国家和地方的重要法案,在决策之前进行广泛而充分的协商。

3.加强人民代表大会制度的协商性。人民代表大会制度是我国的根本政治制度,是人民实现立法民主的重要保证。但要使人民代表大会制度在立法中更好地表达民意,就必须充分吸收协商参与的优势,把立法表决建立在充分讨论、磋商的基础上。

立法机制论文范文篇3

在现代福利国家,伴随着行政介入领域的显著扩大,行政内容发生了重大变化,从前的行政原理需要重新架构。特别是在城市规划、土地利用规划等计划行政领域,基本上采取了如下构造:法律并不直接、具体地进行利害调整,而是仅仅提供利害调整的平台,将实际的利害调整任务委任给行政过程。这样,委任立法不断增加,行政权力迅速扩展,各国普遍出现了从“依法律行政”向“依计划行政”乃至“依程序行政”的原理转换。人们对福利的不断追求,导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域,决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力,这就相应削弱了代议机关通过法律对行政权力进行支配的力度。于是,寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。

首先,在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中,无论是实行典型的三权分立制的美国,还是一直延续议会至上主义的英国,乃至德国、法国、日本等大陆法系国家,大多数法律案都是由行政机关提出的,整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的。所谓代议机关制定法律,只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。例如在日本,内阁提出的法案占国会制定法律的法案的大半,且其运作过程几乎是纯行政性的:首先是各省、厅将政策立案,然后经行政机关之间以及行政机关和议员之间协商、执政党审查等,最后由内阁将法案提交国会,在委员会及全体会议上进行审议和通过。①从国民主权、主权在民或者人民主权的观点来看,这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内、以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。

其次,在行政机关具体实施行政管理的过程中,“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域,形成了较为独特的行政运作机制。其最为突出的特征就是排除外界参与,甚至排斥法治主义的适用,使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标,以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政机关与广大民众的沟通渠道越来越狭窄,也成为滋生官僚主义和许多官僚走向贪污腐败的重要原因。在这种背景下,有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出必要性和重要性。

再次,民主主义原理的普及和完善,促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善。在现代行政法学原理下,民主主义原理得以在各个行政领域贯彻,相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程,成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制,包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是,行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立,并不断得以推进,人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。

最后,运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家的宪法中,大多都规定了主权在民或者人民主权的原理。然而,由于间接民主制或者代议制的发展,使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面,对行政权进行统制的传统手法,即立法统制、司法统制和行政的自我拘束等手法都呈现出局限性。尤其是代议机关对行政权进行统制的局限性,凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用,也佐证了对于实现宪政民主的重要意义。我国1982年通过的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)也明确规定了人民主权的原理。《宪法》第2条规定,一切权力属于人民,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障,它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度,通过民众直接参与行政过程,达到提高行政效率和服务能力的目的。

二、行政立法过程参与机制的设置

行政过程的参与机制对于行政方面和民众方面都是必要的。对于行政方面来说,通过推进参与机制,可以在更加全面、客观、公正地把握民意的基础上,确认事实、适用法律规范并作出相应的行政决定。这不仅利于推进依法行政,而且利于实现合理行政,建设法治政府、责任政府和服务政府。对于民众方面来说,它不仅可以实现前述宪政意义上的参政权,而且可以通过直接参与行政过程的方式来表达自己的利益,避免或减少行政权力对其合法权益的侵扰。

在行政参与机制的建设方面,不仅各个国家不同,而且同一个国家的不同领域、同一领域的不同阶段也不相同。从行政立法过程的参与机制来看,参与的目的及参与的形态亦因阶段乃至领域的不同而各异。在有些阶段,可能是合作型的参与,在另外一些阶段可能是监督型的参与,还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是,并不是任何阶段、任何领域都适合于全面的、深入的民众参与,也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。因此,行政立法过程参与机制的设置亦必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。

首先,立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念。只有正当行政程序,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为规范行政权力的运行,保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序。②正当程序的内容非常丰富,如前所述,其主旨在于强调告知和听取意见。而告知包括事前告知、事后告知和救济途径告知;听取意见包括非正式听证的陈述和申辩以及正式听证的公听会等形式。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿,因此,除上述内容外,还应该包括如下保障机制-回避制度、禁止单方面接触和说明理由的制度。在这种保障机制下的行政立法行为,应该是在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上,对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍,因而理论上应该是公正的、合理的。当然,正当程序还应该包括及时作为,正所谓“迟到的正义等于非正义”。然而,从目标的可实现性的角度来看,在实际立法过程中,根据实际情况和不同领域的特点,适当缩小正当程序原则适用范围的做法也是可以理解的,有时甚至是必须进行的。因为行政立法毕竟不同于其他行政行为,由于其所涉及利益的广泛性和繁杂性,更由于其所规范对象的发展变化性,决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。我们知道,越是追求正当程序的价值,其效率性有时越难以保障;越是追求各种利益的均衡,投入的成本有时就会越高。③这种利益均衡机制之确保本身就是正当程序原理的反映,我们必须确立对其进行科学把握的评价机制。

其次,立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。我们知道,在美国历史上的几个重要关口,独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示我们:只有给行政机关以充足的权力,才会有利于行政目标的顺利和全面实现,可是权力的膨胀往往又会导致腐败。关于这一点不必引用孟德斯鸠“万古不易的经验”,④仅从我们身边许多人的“经验”就可以予以验证。不过,在立法政策学的层面,应该通盘考虑各种权能的整合效应,更加注重监督制约机制的建立,而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。当我们已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序,明确了相应的标准之后,就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”,并且,根据分权制衡的原理,仅有职能的分离是不够的,

还需要有职能的协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。最后,行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合,在广泛发扬民主、尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上,突出各级政府法制工作机构的地位和作用,强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外,行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律,因而要求有关立法的起草和制定者应具备扎实的专业知识,同时,还必须提高利用“外脑”的意识和能力。

三、行政立法过程的利益表达

(一)赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利

为推进行政立法过程的参与机制,有必要使公民、法人或者其他组织(公众)参与行政立法的相应规则和基准制度化。

首先,公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的知情权。⑤现代行政法的一个突出特点就是成文法性。它是一种要求社会普遍遵循的规范,不仅在其制定后应当予以公布,而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况,让公众知悉,以便公众对其制定、修改和废除等作出评价。

其次,公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的建议权。在我国长期的行政立法实践中,启动行政立法程序基本上属于行政机关的裁量权,公众没有要求制定、修改或者废除行政法规范的法定的程序权利。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权,而且在我国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予公众要求、修改或废除行政法规或规章乃至其他规范性文件的程序权利。为了使此项权利得到充分实现,可以由公众创建相应的组织,直接与政治家、行政机关乃至大众媒体沟通,提出政策建议。

再次,公众应当享有行政立法的实际参与权。为此,除非有法定的例外情况;否则,行政机关应当公开发表法规或规章乃至其他规范性文件的草案,让公众通过向制定机关提交书面材料,或者发送电子邮件、参加网上投票等方式,参与制定机关举行的有关调查,出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式,及时而充分地表达自己的意愿和诉求。

最后,公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政法规、规章以及其他规范性文件的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。

(二)重视专家的作用

行政立法过程中的利益表达机制,应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作,包括行政法专家在内的法律专家参与行政法规、规章及其他规范性文件的制定无疑具有特别重要的意义。同样,其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法,亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广,立场比较客观中立,在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言,政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家,这才是最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作,不仅能降低立法成本,取得事半功倍的效果,而且能确保立法的科学性,实现立法民主化与决策科学化的统一。因此,在行政立法的过程中,法律专家和各个领域专家参与起草或接受咨询,应当作为强制性的程序规则并有相应的制度保障。

(三)警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”

在现代法治国家,为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民主权为核心的民主主义原理,必须强调民主参与的原则,积极推进参与型行政,同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候,人们不但丧失平等的精神,而且产生极端平等的精神,每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候,人们甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做,要替元老院审议问题,替官吏们执行职务,替法官们判决案件”。⑥

行政立法过程中涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件草案应由本级人民政府法制工作机构负责起草,并积极尝试委托专家学者起草的做法,在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象,我们应该努力避免。

1.本级人民政府法制工作机构的立法任务应该是明确的、有限度的。首先,我们必须正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看,不涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件几乎是不存在的。换言之,几乎所有的行政法规、规章和规范性文件都应由本级人民政府法制工作机构负责起草。虽然这里说的是“负责起草”而不是“亲自起草”或者“直接起草”,在解释论上存在一定的回旋余地,但是,如果我们从法律论上来理解“权责统一”的话,那么就不能允许徒有虚名的“负责”现象普遍存在。这样,大量的起草工作将使本级人民政府法制工作机构难负其责,势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象。另外,由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各专业领域,或者熟悉专业的人员较少,过分强调由其“负责起草”,对于确保立法质量并不会有多大的帮助。⑦其次,我们必须充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责,不宜轻易地将本属于它们的职责上收。其实,近些年来,在我国行政立法过程中一直存在这样一种观点:为了克服立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端,应当尽量将规范设定权上收。这种迹象在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》中得到了较明显的体现,进而在《中华人民共和国行政强制法》等法律规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。我一贯认为,这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流,而且与分权制衡的宪政和法治原理在本质上是不一致的。虽然在强调“应由本级人民政府法制工作机构负责起草”的情况下,有关具体的起草工作实际上也只能依靠各部门的法制机构乃至其他专业人士来完成,但是,将起草的职责上收,不利于调动有关人员的积极性和创造性,也不利于整个行政系统的协调和整合。我们应该在下放起草权限和责任的基础上,强化和完善对行政立法的有关审查和监督工作。

2.正确理解并在行政立法中科学反映“部门利益”和“地方利益”。我们还需要认真研究所谓“部门利益”或者“地方利益”,将立法政策层次的利益反映、利益表达和行政执法过程中的自私自利区分开来。立法既然是一种“公共产品”,当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理,现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”,并确立了一系列相互配套的制度。其中,听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等,都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。同时,无论是权力机关的立法过程还是行政机关的立法过程,立法的过程都是分配利益和资源的过程。那么,所谓“部门利益”或者“地方利益”的主张,是否可以作为一种利益或者某阶层利益的反映?回答当然是肯定的。也许有人会担心,这样制定出来的法律规范还能够确保其公正性、合理性吗?会不会蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”?我认为,对这个问题的回答,关键要看我们能否建立和健全

相关制约机制,尤其是能否真正实行“开门立法”并完善有关审查机制。按照我国人民主权原理,立法必须追求国家或者社会公共利益,必须保障公民、法人或者其他组织的合法权益,似乎不能允许为立法部门或者地方牟取利益,更不能允许参与立法者在立法过程中牟取自己的私利。不过,公共选择理论告诉我们,任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益,都将为追求其利益最大化而努力。如果我们在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度,只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话,那么,它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。这样就会出现所谓立法的地方利益化或者部门利益化。当我们义愤填膺地批驳、谴责地方保护主义、部门保护主义立法之际,应该首先检讨一下,看各种各样的利益是否在相关的立法、决策和执行过程中得到相应的考量。只有依法且科学地制定行政法规、规章和规范性文件,才能为社会提供公正、科学的行为规则,也为有关地方和部门提供正当程序和权力配置的制约规范。

在价值多元化的现代社会,只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益,并且其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现,在此基础上,才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。首先,在政策选择阶段,即对实现怎样的政策目标进行选择的阶段,应当承认部门、地方乃至公务员有选择的空间。其次,在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段,面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况,应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。换言之,在各部门、各领域乃至公务员进行政策选择的过程中,建立相应的监督制约机制,是防止不正当的所谓“部门利益”、“地方利益”损害整体利益乃至国家利益的重要途径。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展,建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。

3.“学者起草”不是行政立法的发展方向。“专家立法”是近年来我国立法的一种新趋势,某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃,俨然成为立法机关的常客。其实,所谓专家不只是指学识渊博的学术型专家(法学家),也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家(法律家),更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。在这种意义上,我们说提倡和推进专家立法不仅是必要的,而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。很显然,这种专家立法是必须长期坚持的。然而,当我们将“专家立法”狭义地理解为“学者起草”或者“律师起草”立法文本的时候,问题就不一样了。我认为,在某个领域、某个具体的阶段,以学者起草或者律师起草乃至其他行业的人员起草有关立法文本,以补充法定的立法机关在有关领域或者阶段立法资源的不足是可取的,但是,若将这种本来应当定位为补充性立法的方式泛化为一般立法方式的话,则是值得商榷的。概言之,“学者起草”不是行政立法的发展方向。其理由如下:

第一,行政立法主体是特定的行政主体而不是学者。这一点,真正研究行政法的人都非常清楚,在这里就不赘述了。值得强调的是,现代国家的立法过程普遍呈现出广泛吸纳民意的倾向,但是,这并不意味着立法权主体多元化了。虽然不能说只有国家机关才能代表公共利益,但可以肯定的是,立法权当然只能由国家机关来行使。众所周知,美国的协商制定规章制度乃至行政规章通告、评论制度,都是为了保障和促进私人在规章制定中扮演更加积极的角色。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议,可以增进行政机关与其他当事人的合作关系,强化不同主体对行政规章正当性的共识程度,但是,是否采纳的问题取决于行政主体。因此,专家

在立法中不应该处于主体的地位,而应该定位在“辅助机关”的层面。

第二,学者起草同样具有诸多局限性。从比较法的角度看,各发达国家在迈向法治的初期,有关法制的建设几乎毫无例外地借助了学者的积极参与。只要稍作历史回顾就会发现,在新中国行政立法过程中,学者发挥了巨大的作用,这是有目共睹的、不可抹煞的。但是,立法是利益的表达、协调和分配机制,要求起草人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握,需要高度负责地一字一句地进行推敲。而学者所从事的学术研究,与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的,容易表现为深奥性、超前性、理想化或者简单化。“大多数生命力较强的法律制度的形成和语言、风俗等具有某种相似之处,即在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而成的,而不单纯是依凭人类理性预先设计而成的。”⑧也就是说,最佳的立法政策、法律原则和制度,“也许只能是由实践本身来选择的,而学者的预设都只是对问题的众多理解中的一个‘理解’而已”。⑨

第三,委托学者起草,在组织法上存在重大的难题需要探讨。按照行政组织法的原则和具体规则,行政机关应当实行定编、定员、定岗、定责,法制工作机构也不例外。既然根据有关法律规范设置了有关机构来具体负责有关行政立法的起草工作,并根据其工作难易程度和工作量确立了薪金制度,那么,他们就有义务保质、保量地完成法定的工作量。而委托学者起草,且不说其在委托程序上及其他操作层面存在诸多弊端难以克服,仅就其酬金支付这件事来说,或者是不予支付,那就等于剥削学者,表明对知识的不尊重;或者是予以支付,那就等于在预算之外又有预算。如果将这部分经费纳入财政收支之中,问题可能又会转到设置有关机构的科学性和合理性的问题上了。

第四,学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索,以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。舍弃自己的专长,从事非自己专长的立法起草工作,不能说是明智的选择。

第五,学者参与立法,关键在于论证,为有关部门提供参考。虽然具体起草也可以作为一种参考,但是具体起草条文需要相当程度的经验积累和技术训练,而这一块正是有关部门、领域的法制工作机构的人员所擅长。权衡利弊,学者应该专心搞研究,以为有关部门提供咨询,而具体起草工作应该由有关部门来完成。第六,学者参与立法的分析和论证同样应该接受监督。实行专家审议会制度,这是值得充分肯定并全力推行的。但是,“从专家库中随机抽取产生”的这种审议会,虽然在机会均等方面是可取的,但在论证质量的可信赖度方面也许会相应降低。在学术规范乃至学术界的人事制度尚存在诸多问题以至于鱼目混珠的现象在所难免的情况下,确保专家审议会的审议不至于流于形式的途径有二:(1)在建立专家库阶段把好关,使有关标准明确化,使有关权利义务确定化;(2)公开专家论证的过程,最起码应该公开专家的基本观点。在整个行政过程强调公开、透明、公正、公平的大环境中,单单主张“参与论证的专家姓名以及论证过程应当保密”的观点,一般来说是没有道理的,因此,这种主张必须坚决予以摒弃。当然,如果所讨论的内容涉及国家秘密、法律保护的商业秘密或者个人隐私,则另当别论。

四、结语

民主主义的基本内涵在于直接参政,可是,随着社会规模的不断扩大,社会成员全部参加决策形成过程已经成为不可能,于是,将主权委托给人的所谓间接民主政治制度也就成为现代各国普遍采用的政治模式。然而,伴随着因特网的迅速发展和普及,在现代国家政治中推行直接政治和间接政治相结合的双轨制将成为可能。行政立法过程的民主参与和利益表达,必须建立在多维视野之上,必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念上和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益,是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标。而要达到这一目标,尚需要建立相应的评价标准和程序,需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。

注释:

①关于日本的立法过程,参见杨建顺编著:《日本国会》,华夏出版社2002年版,第187页以下。

②关于程序和正当程序的有关问题,参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,《法学论坛》2002年第6期。

③关于这个问题,我们可以看看新近颁布的两部重要法律的制定过程:一部是《中华人民共和国行政许可法》。该法从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过,历时7年,经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段,进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证,亦进行了多次出国考察、国际研讨,是第八届、第九届和第十届全国人大共同努力的结果。另一部是《中华人民共和国道路交通安全法》。该法从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过,历时10年之久,经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等过程,反复斟酌,数易其稿。对于此类“马拉松式”的立法过程,就不应该单纯地强调其应“及时作为”。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。

④⑥[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1997年版,第154页,第112页。

⑤关于行政立法的范围,目前比较一致的观点是按照《中华人民共和国立法法》的规定,将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制,基于现代行政程序法原理,试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。更何况,所谓其他规范性文件本身不能一概划归“具体行政行为”之列,其中有相当一部分是要求普遍遵循的所谓“抽象行政行为”。因此,本文所阐述的行政立法过程,亦包括其他规范性文件的制定。当然,与行政法规和规章的参与机制相比,其他规范性文件制定过程中的民主参与性可能要低许多。尽管如此,我亦主张应当尽量将其纳入民主参与的视野,同样应当确立相应的利益表达机制。

⑦当然,若能采取增加人员配备的对策,使有关工作有足够的人员来分担,则这里所谈的问题也就不成其为问题了。

立法机制论文范文篇4

救济式扶贫阶段,因贫困人口数量庞大,政府只能通过调解资源配置的方式进行扶贫。由于少数民族聚居区往往地处偏远、交通不便,当地群众难以从根本上脱贫致富,大多只能依靠扶贫专项资金解决温饱,客观上滋生了被救助群体依赖思想的产生。还有一部分少数民族地区群众温饱尚无力解决,保护民族传统文化更无从谈起;开发式扶贫阶段,国家调整了扶贫工作方式,扶贫工作从单纯的外部性输入转为内部性的经济开发,在国家各部门相应政策的引导下,少数民族地区逐渐探索出适合自身特点的脱贫道路,依托本地区传统文化资源发展旅游事业,这一扶贫开发策略虽然找到了适合少数民族地区的发展之路,但在地域经济持续发展的过程中,少数民族文化被破坏性开发而疏于保护的现状则带来了更深层次的隐忧。随着国家对贫困地区扶贫开发工作和对少数民族文化传承保护的持续重视,各地区、各级党政机关也采取了一系列行之有效的方法来进行贯彻落实。但在实际工作中,各少数民族地区均不同程度存在着“说起来重要,干起来不要”的矛盾情况。

少数民族地区的各级领导干部,大多趋向以投入了多少资金、建设了多少设施、解决了多少人的温饱作为衡量领导干部是否称职的标准。扶贫政策很少关注少数民族群众民风民俗、心理流变、手工技艺等传统文化内容,很少立足于民族和地域特点对少数民族文化进行保护。在一些地方的扶贫开发过程中,少数民族文化工作不仅让路于地方经济发展,有些甚至成为了过度开发和资源消耗的牺牲品;个别地区甚至认为少数民族文化是保守封闭、落后简陋的标志,人为加以破坏,削弱了少数民族自身的文化价值。当前,扶贫开发中少数民族文化保护工作滞后的成因是多方面的,既有历史和自然的因素,同时也是由我国社会经济发展的进程所决定的。综合分析,主要是在思想认识上和具体做法上存在误区。

(一)扶贫开发工作中少数民族文化保护认识上存在误区近年来,各级政府通过整村推进、产业化扶贫、移民搬迁等方式帮助少数民族群众迅速脱贫致富,取得了显著成果。〔1〕但从另一方面也应看到,扶贫开发的立足点必须建立在对少数民族文化充分尊重的基础之上,否则就难以达到预期效果。在大多数少数民族群众聚居区,传统的生活方式和世代居住的独特地域是少数民族维持和延续本民族文化的重要途径和有效载体,但在这些地方,文化多样、风景优美成了贫困落后的代名词,甚至有相当一部分人,特别是地方主管部门领导,将少数民族群众传统的生产生活方式视为导致贫困的根本原因,不惜以改变当地居民传统的生活方式作为扶贫、减贫的有效措施,最终堕入了“越扶越贫、越贫越扶”的怪圈,同时也引发了个别少数民族地区对国家救助依赖性增强等一系列值得关注的问题。不可否认,当下很多地方政府都或多或少地存在着“先发展经济、后保护文化”的错误认识。实际工作中,都愿意把投钱、给物作为扶贫工作的重点,一定程度上助长了各级“经济发展优先,其他工作让路”的错误思想。

(二)扶贫开发工作中少数民族文化保护做法上存在误区一些少数民族聚居地区,由于地处偏僻,基础设施建设方面相对滞后,经济文化发展基础也相对薄弱,造成了少数民族地区群众不能根据自身实际和文化优势决定自身的发展方式,只能听从主管部门和投资单位对当地的发展规划。近年来,在扶贫开发政策的激励扶持下,一些地方借助少数民族传统文化资源,走上了发展民族旅游和特色产业的发展之路,既保护和弘扬了少数民族传统文化,丰富了当地居民的文化生活,又使当地少数民族群众摆脱了贫困,走上了致富之路。〔2〕然而,在少数民族地区文化旅游开发过程中,过度包装、任意曲解、商业炒作等现象层出不穷。推倒旧的、翻盖新的,减掉难懂的,加上好看的……,种种对少数民族文化的曲解、破坏等乱象屡见不鲜。极大地破坏了民族传统文化原有的深层次文化内涵。若要彻底改变民族地区扶贫开发中的这些短视现象,广泛听取少数民族地区群众意愿,尊重他们的选择权,建立有效的立法机制将扶贫开发和少数民族文化保护之间的关系变博弈为共赢应是今后少数民族地区发展的一项重要议题。

发展经济与传承和创新民族优秀文化,是一社会进步的必由之路。受多方面因素影响,扶贫开发工作中的少数民族文化保护多以“意见”、“措施”等形式出现,尚未上升到法律层面。要想改变当前少数民族文化保护和发展的困境,必须有相应的法律法规做支撑。扶贫开发工作和少数民族文化保护都必须做到有法可依、执法必严、违法必究,这样才能彻底改变少数民族地区经济发展过程中出现的乱象以及少数民族文化发展过程中面临的瓶颈。我们应该看到,一项法规的出台是不可能一蹴而就的,要经过长期的调查研究和深入的思考摸索,这就需要各级党政机关和相关部门,提高少数民族文化保护的认识,引导和带动少数民族地区群众确立优秀民族文化传承保护的意识。“人治不如法治”,扶贫开发工作中的少数民族文化保护必须从制定法律法规、健全监督机制、培养立法人才等方面入手,全面做好扶贫开发工作中的少数民族文化保护立法工作。

(一)以文化保护基本需求为出发点,建立少数民族文化立法保护体系首先,应从国家层面确立扶贫开发工作中少数民族文化保护的主体地位,组织相关部门尽快制定并颁布《少数民族文化保护法》,此项法律法规应以扶贫开发工作为基点,综合借鉴国内外相关文化保护的成功经验,在发展少数民族地区经济的同时,强制性做好少数民族文化保护工作;其次,要确立相关文化保护部门的行政主管地位,明确各省、市文化保护主管部门和扶贫开发主管部门的工作职责,区分各部门相关责任,实行以行政保护和民事保护并重的保护措施和相互监督的工作机制,转变只顾开发、不顾保护的错误思路,形成齐抓共管的工作格局。第三,要加大财政立法力度,地方政府用以保护少数民族文化的专项拨款是少数民族文化保护资金的重要来源,必须对少数民族文化保护的财政拨款进行立法,对资金的分配、使用进行规范,明确少数民族文化保护专项资金在当地年度财政收入中所占比例,对专项资金的拨付及筹集、使用的全过程实施有效监督。

(二)从健全文化保护监督机制入手,优化扶贫开发中少数民族文化保护的法制环境建立、完善民族地区文化产业开发中的监督管理机制。一方面,各级主管部门必须加大执法力度,严厉查处破坏少数民族文化遗产的行为;另一方面,建设部门必须科学评估建设项目可能给少数民族文化保护带来的不利影响,采取有效措施切实避免因建设新项目使少数民族文化遗产受损情况;第三,要建立执法检查制度,文化保护执法机构应参与各地扶贫开发规划的研究制定,利用专业知识促进扶贫开发工作的科学实施;少数民族地区政府还要建立有效的信息管理体系,做到发现问题及时处理。

(三)夯实文化保护立法基础,着力培养少数民族文化保护的立法人才少数民族地区政府在扶贫开发工作中,应大力推广多年来逐步形成的“智力扶贫”“文化扶贫”等成功经验,着力提升少数民族地区群众的文化素质和知识含量,使其认识到保护本民族传统文化的重要性,从根本上做好扶贫开发工作中少数民族文化保护工作。同时,要采取有效措施积极培养少数民族文化保护的立法人才。目前我国部分高校大多设有民族学专业,但却缺少研究少数民族文化立法的方向。培养少数民族文化立法的优秀人才,必须先从学科建设入手,在相关高等院校设立少数民族文化立法方向,系统地研究、传授法学和民族学知识,为少数民族文化保护的立法工作打下坚实基础。另外,还可以多种形式定期举办法学与民族学交流研讨会,交流少数民族文化保护的立法知识,增强文化保护立法研究的可操作性。

立法机制论文范文篇5

按照我国宪法,全国人大制定刑事、民事、国家机构等方面的基本法律,目前在制定基本法律方面已经出现了一些争议。就民事基本法律而言,我国现行的《民法通则》、《婚姻法》、《物权法》、《合同法》是由全国人大制定的,但是同样处于民事基本法地位的《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》却是由全国人大常委会制定。就刑事法律而言,《刑法》和《刑事诉讼法》由全国人大制定,但是修改的情况却差别很大,虽然按照我国宪法,全国人大常委会在全国人大闭会期间有权在不与全国人大制定的法律的基本原则相冲突的情况下,部分补充和修改基本法律,但是近年来的立法实践表明,如何行使这一权力,如何在行使这一权力时不越权,不侵犯全国人大的立法权,却存在许多需要认真考虑的问题。1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事诉讼法修正是由全国人大通过,而其他的修正则是由全国人大常委会通过。如果说通过常委会的修正主要是由于它们不涉及全局性的、大量的条款的修正,只涉及刑事法律中的个别问题,但是刑法修正案(八),修改了50个条款,包括总则和分则,取消了13个非暴力经济性犯罪的死刑等重要问题,只拿到全国人大常委会讨论、通过,是否太草率了?这里实际上涉及两个需要解决的问题:一个是什么是基本法律?显然不能认为一切民事法律都属于民事基本法律的范畴,但是哪些属于民事基本法律,哪些又不属于?显然也不是一切刑事法律都属于刑事基本法,全国人大常委会颁布的许多有关刑法的决定,都不属于刑事基本法,是否属于刑事基本法似乎只能以刑法典为标准,这一标准是否能运用于其他领域,民法领域还没有编纂民法典,又应以什么为标准?第二,全国人大常委会有权部分修改全国人大制定的法律,所谓部分修改当然不是全部、整体修改,但是在多大范围内算部分修改,如果大部分都修改了,只是保留少部分,是部分修改吗?上述两个问题都需要在完善我国人大立法制度时加以细化。更重要的问题不在操作层面,而在指导思想层面。完善全国人大立法的思路,不是使全国人大立法权虚化,而是必须实化。全国人大常委会立法时吸收全国人大代表参加,虽然能部分解决常委会立法“去精英化”、“去贵族化”的问题,但并不能根本解决问题,因为全国人大常委会审议立法草案时,全国人大代表列席,但他们并没有表决权。要解决法律人民性的根本问题,关键在于改革人民代表大会制度,确保人民选出的代表的立法权,而不是代表再选出常委会委员行使被代表的立法权。改革现行人民代表大会立法制度,从长远看必然会牵涉人大代表及人大常委会委员的产生方式、名额、代表性,人大及其常委会的会议的会期,人大与人大常委会的关系,人大常委会制度的合理性等一系列问题,这些问题恰恰是我国政治体制改革的核心领域之一,需要看准方向,一步一步地来。应该看到,我国现行的人大立法制度,在某种意义上是一种妥协的产物,一方面是人民代表制度,反映的是代议民主,但是由于人大代表数量多,会期短等原因,则不得不采取常委会制度,委员精干,会议频,但常委会立法不是人大代表直接立法,再加上人大常委会委员产生程序的问题,容易使常委会实际操纵立法,使人民当家做主落空。如何趋利避害,是人大立法制度改革的关键问题之一。从近期看,对人大制度进行改革要进行大手术恐怕不现实,需要按照我国现行宪法的规定,严格按照基本法律和其他法律的区分,进一步明确全国人大和常委会的立法权的界限,尤其是在修改基本法律问题上,一定要尊重全国人大的立法权,真正使全国人大制定基本法律的权力落到实处。总之,既然人民代表大会制度是我国的根本社会制度,不是诸如政治协商、民族区域自治、基层自治那样的基本社会制度,更不是其他一般社会制度,而是最能体现中国特色社会主义制度的本质特征的社会制度,就绝非权宜之计,而应把它作为我国政治制度的顶层设计,从长考虑,从全局考虑,认真对待。

二、完善行政立法和地方立法:人大与政府,中央与地方的关系

完善中国特色社会主义法律体系,不能只集中在全国人大及其常委会的立法上,还必须注意行政立法和地方立法。特别值得注意的是,在当代世界各国随着行政权力的扩张和中央权力的去集权化趋势,同议会立法相比,行政立法和地方立法在整个立法体系中越来越占有突出的地位。在大陆法系,自从法国大革命以来立法的一个主要原则就是议会独自享有立法权,议会的立法是最主要、最普遍的法源,其中各种法典又据于中心地位。但是,19世纪末20世纪初以来,由于经济和科学技术的迅速发展,立法内容日益专门化、复杂化,需要有特殊的知识和专门的技术,同时也为了适应行政管理的需要,特别是处理社会紧急情况,首先是行政法规大量发展起来,随之而来的则是议会授权行政机关制定本应属于议会立法范围内的规范性文件,即授权立法或委任立法。1958年戴高乐第五共和国宪法在此基础上又往前走了一步,使行政机构不是代行立法权,而是具有完全的立法权。该宪法第34条中把由议会立法的领域列举出来,而在第37条中规定,除了第34条所保留的议会立法领域之外,都属于行政立法领域。通过这一规定,议会的立法权成了例外,虽然它仍然包括最重要的领域,而行政机构的立法权则成了通例。1958年法国宪法的这一变化赋予行政机构的立法一种特权地位,即它可以不遵从议会的立法程序,从而使立法在很大程度上成为行政机构的专家所垄断的工作。法国学者卡博尼尔(JeanCarbonnier)在评价这一变化时认为:“这代表了某种复归,如果不是回复到查士丁尼安类型的立法的话,至少也是回复到法学家法。”①在普通法系国家,特别是美国,行政立法的重要性也日益增大。许多学者认为,这一趋势同大陆法系行政立法、授权立法发展趋势相一致,各种行政法规、行政决定和行政裁决多如牛毛,大有取代立法和普通法的主导地位之势。美国前任大法官杰克逊(JusticeJackson)指出:“行政机构的兴起或许是上世纪以来发生的最有意义的法律潮流,而今天除去对行政决定的审查之外,行政机构所作出的决定甚至比法院所作出的所有决定可能更有价值,并严重影响到公民的个人权利。”“诸如联邦贸易委员会之类的行政机构今天已经具有半立法、半执行、半司法的性质,真正成为政府的第四极,从而搞乱了三权分立的体制。”②当然,所谓当代西方法律体系行政立法和地方立法的地位与作用越来越突出,并不意味着议会立法已经不起作用,而只不过表明议会在建立法治国家的过程中已经基本构建了在社会生活主要领域的法律框架,现在面临的日常行政管理问题,地方性的问题,有待于行政机构和地方国家机关发挥作用。一般来讲,议会立法和行政立法、地方立法地位的转变在西方是分两个阶段实现的。而中国这两个阶段前后脚,几乎同时发生在改革开放以来的30几年。

中国近年来立法发展有自己的特殊性。改革开放以来我国立法发展主要集中在全国人大及其常委会的立法领域,当我们宣布中国特色社会主义法律体系形成时,在各个部门中起主干作用的恰恰是全国人大及其常委会的立法。但是,也应该看到我国的立法发展也符合世界立法发展的这一总的趋势,出自国务院和地方国家机关所制定的行政法规和地方法规的数量远远超过由全国人大及其常委会制定的法律数量。截至2011年底,全国人大及其常委会所制定的宪法、法律共240件,国务院所制定的行政法规714件,有立法权的地方国家机关共制定地方法规、自治条例和单行条例8921件。①行政立法和地方立法的数量远远超过法律的数量。当然,全国人大及其常委会的立法与国务院和地方国家机关立法的性质不同,法律往往涉及的是国家经济、政治和社会生活中具有重要影响的问题,而行政法规和地方法规则是根据宪法和法律制定的。但是,也应该看到,尽管如此,即使是由全国人大及其常委会的立法,立法的起草机构大多数也是国务院,据有的材料的估计,大约有80%以上的全国人大及其常委会的立法是由国务院起草的。而且,改革开放以来,授权立法的发展也是一个值得注意的趋势。1985年3月第六届全国人民代表大会第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。所谓授权立法不同于原来意义上的行政法规,授权立法的领域原来属于全国人大及其常委会立法的范围,只是由于条件不成熟,先由国务院以行政法规的形式颁布,等到时机成熟,再上升为法律。总之,中国和其他国家的情况类似,国务院处在行政管理工作的第一线,最了解实际情况,对一些重大的社会生活问题的处理最有发言权,由它们负责起草有关法律或授权它们在条件不成熟时颁布暂行的规定是自然而然的。我国地区差异大、人口众多,又是一个多民族的国家,只有中央的立法,全国人大及其常委会和国务院的立法,是不够的,必须加强地方立法,反映各个地区、各个民族的不同特点。我国地方立法权有一个演变过程。1954年宪法没有规定这一权限,只是规定“地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和决议”。这里有两点不同于现行宪法,第一,地方各级人大可决议,没有使用地方法规的用语;第二,决议的主体不限于省、自治区、直辖市,而包括地方各级人大。

1975年宪法取消了地方人大通过和决议的规定,1978年宪法又恢复了这一规定。根据我国宪法、民族区域自治法和立法法的规定,民族自治地方,包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。较大的市,包括省会城市、经济特区和国务院规定的较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。省、直辖市、自治地方和较大的市的人民代表大会及其常委会所制定的规范性文件属于同一系列。同时,按照我国宪法和立法法,县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,决定和命令。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。也就是说,颁布地方政府规章的权力限于省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。行政立法和地方立法的迅速发展是一个不争的事实,也符合立法发展的客观需要,那种认为立法权只能由全国人民代表大会独享,而不能授权给行政机关,只能由中央独享,而不能授予地方国家机关的想法,显然是不符合实际的。现在的问题不是阻止行政立法和地方立法的发展,而是要保证它们与宪法、法律的统一,必须加强对行政立法和地方立法的法律监督。在西方如果说立法的中心正在由议会立法转向行政立法和地方立法是不得已而为之,加强对它们的合宪性、合法性的法律监督则是西方国家的普遍应对措施,这是矛盾的两个方面。加强对行政立法、地方立法的合宪性、合法性的法律监督已经成为所有法律体系面临的一个重要问题。对行政立法和地方立法的制约在不同法系国家通过不同的措施,有的通过宪法法院或宪法委员会,有的通过普通法院,有的则通过议会本身加强对它们的法律监督。这些方法各有优势,也各有不足,关键在于是否适合一个国家的传统与现状。

在中国对行政立法和地方立法的法律监督是以全国人大常委会的监督为中心展开的。按照我国宪法,全国人大监督全国人大常委会制定的法律;全国人大常委会监督行政法规和地方法规、自治条例和单行条例;国务院监督国务院各个部门的部门规章和地方政府规章;有立法权的地方国家权力机关监督常委会的地方法规和同级行政机关制定的地方政府规章。上述法律监督机构有权改变或撤销被监督机构不适当的决定,包括法律、行政法规、地方法规、部门规章和地方政府规章,这就是我国法律监督的“改变撤销机制”。与此同时,中国宪法和立法法还规定了备案制度,即行政法规报全国人大常委会备案,地方法规报全国人大常委会和国务院备案;民族自治地方的自治条例和单行条例报全国人大常委会和国务院备案后生效;特别行政区制定的法规须报全国人大常委会备案。我国法律监督制度的问题主要不在于法律的规定本身,而在于它的运作。值得注意的是,从我国法律监督制度建立以来,无论全国人大常委会还是国务院几乎没有启动过一次审查违背宪法、法律的行政立法和地方立法的案件,所谓“改变撤销机制”基本处于闲置状态。这并不说明我国行政机关和地方国家机关的立法者都很高明,在立法的过程中都注意与宪法、法律的一致性。实际上,许多学者、立法者已经发现,有不少行政法规和地方法规是与宪法、法律的规定不一致的。在实际运作上,当出现了行政立法、地方立法违背宪法、法律的情况时,由于人大与政府,全国人大与地方人大,中央政府与地方政府之间,“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的”,中央与地方,人大与政府都是在党的统一领导下工作的,再加上多年的工作关系,彼此非常熟悉,当发生这种情况时,最典型的做法是打一个电话,或者用非正式的方式与对方沟通,加以修正。反之,如果采取正式的方式,启动法律监督程序,“改变撤销机制”,问题就闹大了,就会形成上下级之间、人大与政府之间的公开对立,这是和党领导的体制和组织原则即“下级服从上级,全党服从中央”相悖的。这种非正式的审查方式,即所有的事情都是由组织决定的,都经过事先通气、打招呼,属于“协商民主”的范围。

通过非正式的方式,把问题解决了,达到西方用投票的方式、对抗的方式,甚至诉讼的方式才能解决的问题。这也是我国实行的是中国共产党领导的制度,而不是多党制,是人民代表大会制度,而不是三权分立的制度的必然反映。但也必须清醒地看到这种方式的弊端,特别是在市场经济、利益多元化的情况下,当出现地方与中央、立法机关与行政机关的不同利益、不同意见时,没有法律或者即使有法律也置法律于不顾,没有正式的机制解决问题,一切靠长期以来形成的领导的权威和习惯,老上级与老下级之类的熟人关系,不出事则已,出了事责任不清,互相推诿,甚至会被野心家和阴谋家利用。在全国解放前夕曾经说过,我们过去在农村所熟悉的那一套工作方式快要不行了,要学会做城市工作。小平同志在三中全会以来也曾经多次说过,随着党的工作重心的转移,过去主要靠群众运动解决问题的方式过时了,要学会使用法律武器。在社会主义民主法治建设的今天,党的领导、发扬民主、政治协商的传统仍然是我们必须长期坚持的政治方向,但是必须学会现代民主政治的运作机制。现代民主政治,没有问责制是根本站不住脚的,而问责离开了严格的法律监督根本不能奏效!

三、完善法律解释:应对社会变动性和法律稳定性

完善法律体系,并不都是通过法律的废改立实现的。法律解释是实现法律的稳定性和社会关系的变动性之间平衡的一个重要手段。改革开放以来社会关系的频繁变动是我国社会的一个重要特点。但是,另一方面,实现法治,保证法律和政策的长期性、稳定性和极大的权威,使它们不以领导人的改变而改变,不以领导人注意力的改变而改变,增强人民对法律的信念,又是改革的一项重要目标。社会关系的经常变动与法律的稳定性似乎是一对永远不可克服的矛盾。毫无疑问,用法律阻碍社会的变革是不行的,当社会变革时,法律拒绝变革,法律就会成为社会发展的桎梏,总会以这样或那样的形式被社会所抛弃;但是因为社会变革而置法律于不顾,甚至公然突破法律的界限,即使出于良好的动机,比如抓住时机,迅速决策等等,甚至提出“良性违法”、“良性违宪”,这样做尽管很方便,无需通过民主程序,但只是得势一时,会带来明显的不利后果,其最终的结果,将是破坏法治,归根结底会给改革设置更大的障碍。时机抓住了,经济上去了,但法律和秩序却遭到破坏。不讲规矩,不受约束,任意行事,成了某些领导人“政绩”的副产品。这不能不说是我国改革开放以来的一条深刻的教训。但是,法律机制不是不能解决这类法律滞后的问题。不是社会关系的任何微小变动都需要通过法律的立改废,完全可以在保持法律稳定性的前提下,在保证和法律、法律原则一致的情况下,通过法律解释解决这一矛盾。须知朝令夕改固然能保持法律与社会关系变动的一致性,但是由此可能带来的则是破坏了法律的权威性和可预期性。如果今天制定的法律,没多久就变了,它带来的不是人们长期、稳定的预期,助长的只能是人们的短期行为,投机心理,法律的权威性何从谈起!就立法解释而言,改革开放以来全国人大常委会所进行的立法解释主要集中在特别行政区基本法和刑法领域。全国人大常委会对香港特别行政区基本法的解释一共四次,包括第一次释法,居港权问题;第二次释法,政制发展;第三次释法,补选行政长官任期;第四次释法,香港对外事务。对澳门特别行政区基本法的解释一次,即政制发展问题。对刑法的解释一共九次,即关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释;关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释;关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关出口退税,抵扣税款的其他发票规定的解释;关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释。这样,所有解释加在一起一共十四次。

应该说,全国人大常委会的解释是极其有限的,这种有限性有积极和消极两种作用,就积极作用而言,立法解释的慎重主要为了不使解释越权,超越立法者的原意,其基本原则是“条文清楚无需解释”(interprertatioces-satinclaris)。①除非法律条文已经过时,只有在法律条文不清楚或者法律的含义相互矛盾时,才有解释的必要性,否则法律条文无需解释。在特别行政区基本法领域,全国人大常委会释法慎重,正是本着法律解释这一基本原理,不轻易动用全国人大常委会的释法权,以保证“一国两制,港人治港,澳人治澳”的方针能够得到贯彻落实。另一种是在刑法和其他内地法律的领域,立法解释的功能远远没有得到充分发挥,而是过多地依赖于立改废的手段。实际上,立法解释在许多方面都可以替代成本很高的法律的立改废,尤其是在宪法领域,由于宪法在整个法律体系中的至高无上的地位,频繁的修宪势必影响宪法的权威,完全可以通过宪法解释的机制,在不同现行宪法的基本原则相冲突的情况下,使宪法既保持稳定性又能够适应社会的变迁。如何处理法律的立改废与立法解释的关系,关键在于法律解释或立改废所涉及的法律条文本身是属于原则规定还是具体规定,如果法律条文涉及的是具体的规定,当情况发生变化时,只有通过法律的立改废,如新的罪名、刑期,新的罚金,新的处罚措施,新的税种、税率,主体的变更,管辖机关的变更等等,但是如果涉及的是原则规定,新的规定与旧的规定在原则上是一致的,则完全可以通过法律解释的方式,不必非要对法律废改立。另一方面,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释在我国占有相当重要的地位,司法解释的数量远远超过法律的数量。这种状况有一定的合理性,即我国法律一般规定的较为原则,在制定法律时,许多问题考虑得还不是很充分、具体,就需要通过司法实践将这些原则、一般规定具体化。因此在一些重要的基本法律颁布以后,都需要最高人民法院或最高人民检察院作出解释,这些解释性的条款要比相应的法律条款具体得多,可操作性也要强得多。据统计1980年到2009年的30年间最高人民法院独自颁布的各类司法解释共2040件(不包括最高人民法院与其他机关联合的司法解释),最高人民检察院独自进行的司法解释500件(不包括最高人民检察院与其他机关联合的司法解释),而同期全国人大及其常委会所制定的法律362件,只相当于同期司法解释数量的13.7%。司法解释的功能是双重的,从正面讲,司法解释是相应立法的具体化,在某种情况下甚至可以起到弥补法律不足、法律含义模糊的作用,特别是在我国法律规定比较抽象、一般化的情况下,司法解释对审理案件具有较大的可操作性,也为未来制定或修改法律提供了司法实践基础。从负面讲,司法解释有可能篡夺立法机构的立法权,尤其是对于制定法国家,法院没有立法权,判例,包括司法解释都不是法律渊源。为了发挥司法解释的正面功能,限制其负面功能,我国所采取的做法是一方面加强司法解释,全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》,授予最高人民法院和最高人民检察院以司法解释权。该决议中规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

立法机制论文范文篇6

关键词:权利救济权利救济体系国家补偿责任法律证成意识

所谓权利救济,是指当事人权利受到现实损害或存在现实危险状态时,可通过法律途径获得补偿来阻止损害继续发生或恢复先前权利圆满状态的行为。救济是权利的保障,作为权利的“护身符”,权利救济应为保障权利的实现发挥积极作用。

一、完善权利救济立法

权利救济体系是相关救济制度有机结合,但我国目前并没有形成有效的权利救济体系。这是由于,中国在立法中对西方制度的过度移植,忽视了中国国情以及国家制度特性。即是说,我国立法依靠着西方的制度体系,未深进调查中国现实状况,致使权利救济产生对这些法律的顽强“抗体”。因此,立法必须从中国的实际出发构建中国特色的权利救济体系。

权利救济体系有必要建立国家补偿责任制度。其一,中国传统价值理念是集体主义价值观,集体利益高于个人利益,以个人利益牺牲来保存集体利益具有正当性。立法有必要基于我国现实国情、文化传统重新反思救济理念,从而建构中国特色的国家补偿责任制度;其二,第二性权利救济失位。国家的强制力保障方面存在“瑕疵”,国家强制力并未有效保护弱者或受害方的权益,使得当事人第一利益秩序破坏,不得求助于第二利益秩序的保障,国家有必要为其“瑕疵”行为负责。也就是说,司法救济途径并不理想,司法的终极性并非良态,司法救济存在无救济、救济不当的弊端,反而致使权利者的二次伤害。其三,社会主义优越性体现在社会主义分配的公道性,通过社会主义分配实现人们生存和发展的权利。因此,司法下权利救济应该具有社会主义属性,即是国家补偿责任存在。当然,不可否认,国家补偿责任的实现基于社会主义大生产发展的基础。家庭和市民社会是国家的构成部分。国家材料是“通过情势、任性和本身使命的亲身选择”而分配给他们的。国家的公民是家庭和市民社会的成员。国家补偿责任带有明显的社会救济性,它基于社会主义社会特性,依靠于社会主义分配制度,建立起完善的救济制度体系。

国家补偿责任主要涉及以下事项:其一,补偿和恢复事件引发的权益损失。比如,地震、干旱等自然社会事件。这项补偿事项的特点是,它的责任来源是不以人的主观意志为转移的。其二,填补责任,它是对法律行为引发的法律损害进行有效性补偿。现实中司法救济的重大弊端在于执行困难,权益者的利益因各种原因无法终极得到落实。所以,国家补偿责任重在保障权益者权益得以实现。

二、健全执行保障机制

法谚云:没有救济就没有权利。然司法实务中,救济效果弱于权利圆满状态题目突出。权利救济的目的是往除不法行为对权利人产生的不良法律后果。救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态,只有达到如此效果,才能从真正意义上保障权利,减少权利受损的概率。救济是一种事后行为,是对先权利的补救;救济权利的实现,司法公正起到决定性终局性的作用。但司法实务中,理论与实践往往会发生脱轨。产生这种结果的原因,除了制度体系自身的缺陷,更重要的是现实因素的制约。“人情社会”的中国缺失正统法律思想观念致使法与现实的存在反差。特别是在法律移植中,西方法律制度引进中国之后,不仅没有产生应有的法律效果,反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的,其中重要的原因是“情”,它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租,这些**现象使本来法治意识淡薄的国度陷进“深渊”——缺失法律素养与法理念。这也是导致目前执行难,权利救济不理想的重要原因之一。

当事人权利救济实现需要构建执行保障机制。中国法院的题目也许并不存在它有大量的行政事务要处理(当然这是一个因素),而在于法院的行政治理制度和审判制度在职能上的混淆,没有实现职能分工,没有以法院对于其所在社会的基本职能或宪法职能为中心进而实现法院的诸多功能上的分工和剥离。执行保障机制是保障权利救济的有效方式与手段,它构建有效机制,规范救济行为,加强执法力度,完善执行体制,从实然上实现权利救济。此外,司法的公正离不开经济保障,独立的财政来源,建立救济基金储备制度,才能彻底保证救济的实现。

三、树立科学的救济法律观念

救济是权利得以保障的最后一道防线。假如上帝剥夺了我寻求救济的一切手段,那就只有忍耐之余。大凡权利受到侵害或减损,通过诉讼寻求权利救济恢复权利原始状态成为当事人的夙愿。救济权利的机制为保障权利的实现,保护当事人权利发挥着作用。但事实上,法律设立的救济制度并未预见到这种手段在实现权利圆满状态时所受客观条件的限制。

传统的权利救济观念是理想主义权利救济,他们主张或以为通过救济途径就可以获得权利的恢复。但是,行使权利救济存在于权利受到损害之后,原权利处于发展过程的前阶段,而行使救济权利是在同一事实发展过程的后阶段,其中加进了权利人行使权利的“社会交易本钱”,导致后阶段与前阶段不同。司法实务中,考虑救济权利的“社会本钱”、救济措施、评估机制、判定标准等相关因素后,当事人恢复权利圆满状态就存在风险性。

救济权对保障和实现权利来说至关重要,但并不意味着有了救济权就一定能够能获得理想的救济。它只是提供给我们救济权利的途径。因此,当事人应持有正确的法律观念:(1)具有权利意识。当自身正当权益受到威胁、侵害时,主动运用法律武器维护自身权利。(2)情感缓冲。权利受到侵害确当事人无疑是不幸的、痛苦的,但要理性看待题目,清醒的对待题目,给情感留下缓冲的“地带”。(3)救济途径要适格。要寻求正当有效的解决途径,不适格的救济方式不仅无法保障权利的救济实现,反而会进一步加害当事人。即是说,当权利受到减损时,当事人应保持清醒状态,不能感情用事,须采取及时、恰当、有效的救济途径维权。当然这还要依靠于前面两个因素:权利救济法律制度体系,执行保障的切实实施。基于权利救济的现实状态,权益者有必要建立起这样的法律证成意识,即是以还原法律事实为准则的法律(证据)自保措施。它并不是对权利的破坏、侵害,而是对已经存在事实的“复现”。权益人可以采取法律(证据)自保措施,防御利益侵害的发生,如自制录音、照相、证实存根、短信证实等方法。通过这种自我法律保护措施,还原了法律事实存在及过程,这极其有利于权益者的权利保障与保护。公务员之家

四、结语

综上所述,权利救济的实现离不开科学公道的立法,同时也需要司法公正、司法保障、司法执行效率等制度的结合,以及救济法律观念的确立。权利救济的实效是保障权利的有效稳定实施,保障当事人实现主体权利的法律效果,继而维护良好的法律秩序,实现法的价值。

参考文献:

[1]马克思.黑格尔法哲学批判[M].马克思恩格斯全集(第一卷)北京:人民出版社,1956:251

立法机制论文范文篇7

一、我国巨灾保险法律制度研究之意义

我国对巨灾保险法律制度的研究起步较晚,目前最早的研究成果为李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。[1]直到2008年南方冰雪灾害、汶川“5.12地震”、2010年青海玉树地震等重大自然灾害给我国造成了巨大损失,政府救助和民间捐款等传统救济方式无法满足现实需要时,我国保险法体系,尤其是巨灾保险法律制度上的严重缺陷才予以凸显。由此,对巨灾保险、巨灾保险法律制度的研究成为一时之热。

(一)有效应对我国巨灾风险的需要我国巨型灾害种类多、破坏力大、发生频率高、波及范围广、生命和财产损失极为严重。近年来,我国巨灾波及范围和经济损失呈不断扩大的趋势。巨灾保险法律制度素有“减震器”之称,在防范巨灾风险和抵御重大损失方面具有显著的制度优势。[2]在财政救助、民间捐赠有限,传统保险法的运作机制无法有效应对巨灾风险的背景下,探索和制定适合我国国情的巨灾保险法律制度,为现实所必要且必需。

(二)组织全社会力量抗灾、救灾,构建社会主义和谐社会的需要在灾害频发的情况下,国家通过立法程序,以法律条文的形式规范确定巨灾保险制度及其运作,发挥政府和保险业合力用于灾后重建,已成为大势所趋。[2]巨灾保险法律法规将成为新时期政府更好地应对严重自然灾害、提高防灾救灾能力、提升灾难危机管理水平的需要。同时,2008年上半年时间间隔不长的两次巨灾的发生,使个人、家庭、企业和和社会付出了惨痛的代价,社会对巨灾风险的意识势必会有明显的提高,对承保巨灾的保险产品需求也将会有一个显著的增长。[2]因而,建立巨灾风险保障体系,也是保障和服务民生、促进社会主义和谐社会建设的迫切要求。

(三)克服传统保险法局限,更好地发挥保险业功能的需要事实上,对于巨型灾害的强大破坏力,传统保险法的运作机制无法有效应对。由于地震等巨灾在大多数财险险种中属于除外责任,企业财产保险和家庭财产保险通常不对其造成的损失进行赔付,即使运用通融赔付原则,赔偿金额相对巨额损失仍是十分有限。[2]对巨灾保险法律制度进行系统深入的研究,能够加深对巨灾保险法基本知识的了解与掌握,充分理解其宏观和微观方面的重要意义,准确确定我国防灾减灾法、保险法语境中巨灾保险法所应有的理论定位和实践定位,并结合法制发展趋势和保险法体系建设需要,博采众长,建构对传统保险法体系进行“拾遗补缺”的合理制度。进而在有效防范风险的前提下,加快建立健全巨灾风险管理体系,有利于扩大保险的覆盖面,使保险业更好地服务经济社会发展和保障民生。

二、我国巨灾保险法律制度研究之现状

(一)研究概况

我国对巨灾保险的研究,始于1986年蒋恂提出建立巨灾保险基金的设想。[3]此后,学界、保险界对巨灾保险均有探讨和尝试。而对巨灾保险法律制度的研究,则始见于李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。[1]其后,黄军辉《巨型灾害保险法律制度的构建》一文颇具代表性。[4]到2008年两次巨灾之后,“政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度较之前几年都已大大增加。一些国际组织,如世界银行、OECD,都有专家积极与中国有关部门接触,致力于巨灾保险制度建立的一些基础性工作,如巨灾数据采集标准的制定,巨灾数据采集分析以及巨灾保险试点项目等”。[5]130学界掀起了巨灾保险的研究热潮,巨灾保险法律制度的相关研究也有所增加。截止到2012年5月,经查询中国知网、读秀网等各大数据库,目前已有研究成果为:专著无:有关巨灾保险法律制度的专著暂无,在其他论述巨灾保险的著作中有所涉及,如曾立新所著《美国巨灾风险融资和政府干预研究》。[5]博士论文1篇:隋祎宁《日本地震保险法律制度研究》。[6]杨凯《基于期望理论的我国巨灾债券定价模型研究》、葛良骥《混合机制下巨灾风险公共干预模式研究》、周振《我国农业巨灾风险管理有效性评价与机制设计》、邓国取《中国农业巨灾保险制度研究》等文有所提及。硕士论文4篇:重庆大学张琳《我国巨灾保险立法研究》、华东政法大学许均《我国巨灾保险法律制度研究》、华中师范大学宁晨《构建我国巨灾保险法律制度研究》、刘洪国《中国地震保险法律制度构建研究》。[7-10]期刊、报纸论文20余篇,网络文章10余篇。笔者在中国知网,分别以“巨灾保险”、“巨灾保险法律”为主题,进行精确匹配检索,结果显示:前者文献数为1435篇,基金论文数109篇;后者文献数为13篇,基金论文数3篇。由此可见,当前我国对于巨灾保险的研究相对深入,成果丰富,研究者众;而对巨灾保险法制的研究不多,成果甚少,研究者寡。

(二)研究内容

1.巨灾保险的性质。宁晨认为,巨灾保险与商业保险有着显著差异,具有社会保障法律性质;[9]许均认为,从实施方式看属强制保险,从物品属性看属准公共物品,从体系范畴看属政策保险;张国华等均将巨灾保险定位为政策性保险。[11]2.国外立法例。国外巨灾保险法律的相关研究与实践远远成熟于国内,论者在探讨我国巨灾保险法律制度时,首先必须对境外立法进行考察和分析。许均、宁晨、张琳、胡焕等主要对美国、日本、新西兰、法国、英国、意大利、土耳其等国巨灾保险法律制度进行了介绍分析,在此基础上,总结出各国巨灾保险法律制度的共通性。隋祎宁在其博士论文中重点介绍日本地震保险法律制度的形成与发展历程,并将日本、美国、新西兰三国立法加以比较,探讨其异同,提出值得我国借鉴之处。[6]吴佳颖、孙博伟也撰文对日本地震保险法律制度进行分析。[12]3.研究现状与立法尝试。隋祎宁重点对我国地震保险发展现状进行了介绍;冼青华专文论述我国巨灾保险立法的历程与现状,剖析现实中存在的法律效力层次低、立法矛盾等问题,介绍了巨灾保险立法的理论准备和立法实践;[13]潘国臣介绍了我国巨灾风险管理法规建设的现状,对其存在的问题及原因进行了理论分析,认为法规建设滞后、巨灾风险管理理念落后是制约我国巨灾保险发展的直接原因和深层次原因;[14]其他学者均有所论及。[15-26]4.立法的必要性与可行性。黄军辉、许均等人认为立法之必要性在于传统保险法的局限;潘国臣认为必要性在于巨灾风险损害关乎国计民生,巨灾风险管理涉及面广,巨灾风险管理具有正外部性,解决市场失灵的需要;笔者曾就此问题分别撰文加以论述。[2][24]5.立法模式的选择。杨芸认为我国有分别立法、综合立法及补充立法三种选择;许均、冼青华、胡焕、隋祎宁认为我国宜取专门立法模式,针对不同灾害分别立法;黄军辉、潘国臣等人建议采取综合立法,先进行统一的原则性立法。6.立法内容。宁晨对巨灾保险的保险机构、给付资金来源、给付、监管,及其法律责任等方面进行了初步探讨;许均则对巨灾保险的运作模式、实施程序、投保方式、承保范围、保险费率、风险管理、政府监管、财政支持这八项具体法律制度进行探究;冼青华认为巨灾保险有准公共品性质,采用强制保险更有利于发挥其优势;杨芸认为首先应明确巨灾保险的实施方式,巨灾保险基金的来源、运作和管理,巨灾保险的理赔等问题;胡焕等人提出了巨灾险的运作方式及法律支撑;黄军辉则认为未来的统一立法中关于巨型灾害保险分担应包含可保风险的范围、赔偿额度的限制、险种的性质等一般性的保险法律规范内容。凡此种种,论者目光大多集中于运作模式、实施程序、保险方式、承保范围等方面,选择各有不同。

(三)研究方法

学者在对此问题进行研究时,主要使用了比较分析法、实证分析法、历史分析法、经济分析法等方法。

三、我国巨灾保险法律制度研究之展望

(一)现有研究之不足1.重视不够。目前我国巨灾保险法律体系的基础建设已经起步,但还十分薄弱;我国对巨灾保险法律制度的研究尚处于起步阶段,2006年至今仅仅6年时间;学界多在研究巨灾保险制度时对巨灾保险法律制度略有提及,专题研究成果不超过40篇;以此分析,国内从事该领域研究的学者应不超过50人,有系列成果面世的也仅寥寥数人。这既是我国民众保险意识淡漠的表现,也充分说明政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度还远远不够,巨灾保险法律制度的重要性还没有真正引起人们的关注。尚需进一步认识其在防灾减灾法与保险法体系完善、理念制度革新和我国经济法、民商法理论研究和立法完善中的作用。2.内容空泛。除了隋祎宁对日本地震保险法律制度进行重点研究外,其他论著多采取“立法现状-国外立法经验-我国立法方向”的三段论结构,对我国巨灾保险法律制度的构建进行粗略分析,往往四五千字就将这一问题阐述完毕。结构单一,内容相对空洞,研究不够深入具体,有待进一步深入研究。3.可操作性不强。既有成果对巨灾保险法律制度的研究往往是零星式地分散研究,很少进行全面、系统的研究;研究者侧重关心巨灾保险制度的具体制度构建,对巨灾保险法的理论基础、立法理念很少深入探讨;缺乏对巨灾保险法制历史沿革的梳理,对国外理论和立法介绍、评析不足;对巨灾保险展开的具体情形研究不够,很多观点缺乏相关理论支撑,尚需仔细推敲和商榷,大多不具可操作性。

(二)未来研究之方向

1.研究方法研究巨灾保险法律制度,首谈巨灾保险。巨灾保险涉及保险学、法律学、经济学、灾害学等多个学科,巨灾保险法关涉保险法、防灾减灾法、宏观调控法、社会保障法等多个法域。因此,要研究巨灾保险法律制度,就必须综合运用历史考察、比较研究、类型化、体系化、实证分析、利益衡量、法经济分析和自然法学、概念法学、法社会学、伦理学等方法加以论证。而在对巨灾保险法律制度的市场规律、价值追求等进行分析与论证时,要重点运用经济学、特别是保险学的分析工具,对保险金给付限额、保险费率等保险学基本问题进行分析和说明。[6]

2.研究重点曾立新先生在其论著中写道:“巨灾保险制度的建立,首先要有科学的依据,而这些前期准备工作将确保巨灾保险制度的科学性。而同时,巨灾保险制度设计和模式选择也是最棘手、最重要的问题。这其中有几个关键的问题需要回答:第一,国家财政支持的巨灾保险制度中,中央政府和地方政府财政应该如何支持?政府承担底层风险还是高层的再保险支持,政府是否提供最终偿付能力担保?政府财政是否对巨灾保险费率进行贴补?第二,是建立政府管理的、专门的巨灾保险和再保险机构,还是依托原有的商业保险和再保险市场?第三,是实行全国范围内的、承保风险一体化的巨灾保险,还是建立针对特定风险的、区域性的巨灾保险项目或联合体?第四,是实施强制保险,还是自愿保险,或有条件的法定保险?第五,巨灾保险法律何时建立,是先立法后实施还是先实践后立法?”[5]212这段话基本囊括了我国巨灾保险法律制度的建立需要解决的几个问题,也是当前法学界的研究重点和难点:

(1)对国外巨灾保险法律制度的取舍。笔者认为,我国应当因地制宜地借鉴国外巨灾保险法律制度。当前,我国正在加快巨灾保险法律制度建设,在没有历史相关经验参照的情况下,借鉴国外巨灾保险法律制度的有益经验成为目前较好且必经之路。此时我们更应当清醒认识到:对国外巨灾保险法律制度不能照搬照就,巨灾保险法律制度的“正当化过程”和“说理的技术”须结合中国国情。

(2)立法体例的确定。目前,各国的巨灾保险立法主要有两种类型:分别立法与合并立法。笔者以为,由于我国这方面的立法起步较晚,要在短时期内制定出专门的巨灾保险法不太现实;且由于相关实践也较欠缺,故可先补充立法,在《保险法》中增设巨灾保险的相关内容,开展试点工作,逐步建立和规范巨灾保险制度,最终以合并立法的方式形成统一立法。

(3)运作模式。世界各国巨灾保险制度中,除新西兰政府是承担无限责任、居于绝对主导地位外,其余多以政府承担有限责任、与商业保险公司共同经营为主。我国宜选择由政府与商业保险公司共同合作经营的巨灾保险运作模式。同时应遵循商业模式、政府扶持、民众利益原则。

立法机制论文范文篇8

关键词:金融消费者;保护;法律制度

一、金融消费者的涵义

我国银监会、保监会、证监部门对于金融消费者的金融消费者的概念和范围的界定没有统一规定。日本将金融消费者界定为“不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位,为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”。可以这样理解,金融消费者是自然人,他与金融机构之间的交易行为实质上是为了个人或家庭的生活需要而购买金融产品或接受金融服务。

二、我国金融消费者保护存在的问题

(一)法律不健全使消费者保护缺乏依据

现行的金融立法多侧重金融机构的安全与效益,对金融消费者保护方面少于规定。我国没有专门的金融消费者保护立法,目前仅有的法律依据是《消费者权益保护法》和《合同法》,然而这两部法律中并没有对金融消费者保护的概念,更没有如信息披露、权利救济等保护金融消费者权益的具体规定。

(二)“混业商品”的保护缺位

随着金融业产品不断创新,银行、保险公司和证券公司推出了兼具多重特质的“混业商品”,混业商品的独特优势使其成为金融消费者热衷购买的商品。①然而我国的机构监管模式下,各机构往往按照各自所属监管部门的要求来销售金融产品、提供金融服务,从而“混业商品”与相对于单一功能的消费者保护机构之间就出现了保护缺位,以至于真正出现纠纷时,如何解决成为难题。

(三)金融交易中信息不对称损害消费者权益

相较于金融机构,金融消费者在产品性质、价格以及质量等方面存在信息劣势。一些金融机构避重就轻,少披露或不披露对金融商品销售不利的信息。如在一些金融机构工作人员向消费者推荐产品时,不披露或介绍时对产品风险一笔带过,一味鼓吹其收益,误导消费者做出不当的购买决定。②

(四)金融消费者金融专业知识缺乏

随着金融商品和服务逐步由储蓄、保险、股票向投资、理财、信托转移,金融消费者面临着更高的专业壁垒,对金融知能的要求更高,不仅需要具备金融常识,了解金融法律法规,还需要学习使用金融工具,熟悉金融市场运作。然而,目前我国数量呈现爆发式增长的金融消费者普遍缺乏金融专业知识,尤其是受教育水平低收入消费者人群。这些消费者仅凭有限的了解做出购买金融产品的决定,往往出现利益受损的后果。

三、我国金融消费者保护制度的完善建议

(一)健全金融消费者保护立法

在现行金融立法中,明确保护消费者的目标,增加金融消费者的民事权利,金融机构诚信、保密义务以及金融机构民事责任承担的内容。在基本法律中规定金融消费者的保护原则、含义、范围等内容,在一般法律中,对程序性问题和基本制度问题作出详细规定。未来制定专门性法律法规,如《金融消费者权益保护法》,以更深入、更广泛地统一保护金融消费者。增加金融消费者保护的。另外,建议针对近期在金融领域迅猛发展的互联网金融中出现金融创新业务,尽快修订现有法规或制定专门法规,以满足互联网时代的金融创新要求。

(二)建立金融消费者保护机构间协调机制

分业监管体制下,“一行三会”设立了各自的金融消费者权益保护机构,但机构间职责分工不清楚,联系较为薄弱,亟待建立各保护机构之间协调机制。③建议通过国务院立法形式规定金融监管协调机制的实施细则,确立该机制的国务院领导地位和中国人民银行的“牵头”作用,将金融消费者保护列为金融监管协调机制的目标之一。

(三)完善金融机构信息披露义务

应学习西方国家成熟的信息披露制度,强调金融机构对金融商品的说明义务、金融风险的揭示义务、和对涉及消费者重要权利事项的告知义务。制定各领域信息披露义务的履行标准,包括真实、准确、完整性标准、易于理解性标准、时间性标准等。加大对违法行为的行政处罚和刑事制裁力度,确立民事赔偿责任,并加强执法力度,以保护金融消费者的知情权。

(四)加强消费者金融教育

建立“金融监管机构及各派出机构总体协调、协会全程协助、服务机构直接负责”的三位一体机制,为消费者提供公正的,系统的,实用的金融知识教育和咨询服务。④充分利用电视、网络、手机短信平台等多媒体渠道,引导消费者识别金融产品设计、销售各环节的金融风险。针对规模庞大的网民,可以通过开设并维护金融教育网站,为网民提供开放式的图文并茂的免费金融教育活动。

作者:马越 单位:上海海事大学法学院

注释:

①林玲.我国金融消费者权益保护法律问题研究[D].上海社会科学院硕士学位论文,2014.5.

②赵煊.金融消费者保护理论研究[D].山东大学硕士学位论文,2012.5.

立法机制论文范文篇9

关键词:毕业论文;法学本科;;答辩

一、法学本科毕业论文存在的问题

(一)毕业论文形式单一。以传统论文形式完成毕业论文(设计)是绝大部分高校对法学毕业生的要求。传统论文要求围绕着某一个问题提出论点并展开一定深度的论述,论述可以从两个角度展开,一个是理论层面,一个是实践层面,从理论层面来看,绝大部分法学学生理论功底不够深厚,论述缺乏创新和深度,从实践层面展开,很多学生又由于缺乏实践经验而闭门造车,提出一些想当然、人云亦云的观点但论证不足。本科阶段的法学教育在于培养学生的法律思维,锻炼学生的法律应用能力而非科研能力。所以,采取传统论文的形式来考核法学学生显得不够科学和合理。(二)毕业论文考核标准不清晰很多高校的毕业论文考核标准过于模糊,用“选题合理”、“结构清楚”、“论述充分”、“格式规范”等字眼来要求毕业论文,且不区分专业。模糊的标准不能反映法学这一学科的专业特点,也未对法学论文应当体现的法律知识功底、分析能力、应用能力等提出具体要求。(三)毕业论文质量普遍不高。调查发现,近年来法学本科生的毕业论文质量普遍不高,主要表现在毕业论文选题问题多、论文结构不合理及对观点的论证不够深入等方面。从选题来看,主要有以下问题:第一,选题被动。很多学生平时积累不够,往往临时抱佛脚,要么从网上搜索他人提供的论文题目,要么依赖指导教师指定论文题目,选题的被动性导致很多学生对所选题目缺乏自身的思考,论文的写作思路很容易受到网络论文或指导教师的影响,变得缺乏独创性。第二,选题或陈旧或过于激进。如“未成年人犯罪”、“精神损害赔偿”、“个人破产”等词语经常出现在毕业生的论文选题中,这些题目并非没有写的价值,而是多年来被历届学生选为毕业论文题目,重复率过高,且后来的论述并没有超过前人,多是老生常谈,或是泛泛而谈。根据笔者所在高校的调查发现,法学学生以“同性婚姻合法化”、“代孕合法化”作为论文题目的比较多,从我国的传统文化、社会现状和公众的接受度来看,起码未来很多年都不可能得到法律的认可。当前,同性婚姻、代孕的合法化探讨过于激进,况且从法学本科生的社会经验、理论水平来看,很难驾驭如此涉及面广、影响力大的题目。第三,题目过大。有些毕业论文题目所涉内容过于广泛,导致论文虽面面俱到,但如蜻蜓点水,流于形式,缺乏论证。论文结构不合理是法学本科毕业论文常见的问题,具体表现为:第一,对概念的介绍过多。论文可以对重要的概念进行介绍分析,但很多学生对概念的介绍过多且没有价值。第二,对国外立法规定的介绍篇幅过大。很多学生在毕业论文中用较大的篇幅介绍国外有关国家的立法规定,但很少谈到其对我国的借鉴意义,有凑毕业论文字数的嫌疑,或虽有涉及但仅仅是泛泛之谈,对完善我国的立法规定很难起到借鉴意义。论证不够深入也是法学本科毕业论文普遍存在的问题。临近毕业,很多学生心态浮躁,加之考研、就业的压力,很难将心思放在毕业论文上,有些论文对观点的论证浅尝辄止,有些论证只是观点的重复和堆砌,有些只是重复他人的论证而缺乏创新。(四)毕业论文标准不够科学。近几年,为了保障毕业论文质量,防止抄袭,高校要对学生的毕业论文进行重复率检测,重复率检测对于减少论文抄袭,提高毕业论文质量起到了积极作用。但是,当前的检测机制还存在着一些问题,主要表现为机构的标准存在缺陷。现在高校主要使用的是中国知网、维普这样的数据库网站,从这些网站提供的检测报告来看,标准不够科学和合理。比如,法学论文需要引用法律条文的规定来表达和论证某些观点,只要引用是必要的,字数不多,都应该是合理的,但检测网站直接将引用的法条视为重复。再如,某些通用的语言表达方式会由于在他人已经发表的论文中出现过而不能再被其他论文作者使用,导致后来者无法正常表达自己的观点。(五)毕业论文答辩规则不够严格。有些高校的毕业论文答辩规则不够严格,主要表现为:第一,欠缺对学生的答辩准备监督。学生在准备回答答辩组问题期间,答辩组缺乏对学生的约束和监督,学生可以随意上网搜索答案,或与其他同学讨论答案,甚至找论文指导教师询问答案,结果学生可以轻松地回答答辩组问题,导致答辩流于形式,不能真正考核学生的能力。第二,给予学生的答辩机会过多。对于论文有严重问题不能参加答辩或通过答辩的,答辩组把关不严,多次给予答辩机会的情况时有存在,导致学生普遍认为毕业论文最终必然能通过答辩,从而不重视毕业论文的写作和修改,毕业论文质量堪忧。

二、法学本科毕业论文改革的意义

(一)有助于实现与法学本科培养目标的契合大学法学本科的培养目标是培养应用型法律人才,对学生的研究能力要求不高,法学本科毕业论文应当符合该目标,重在通过毕业论文检验学生的法律知识功底、法律应用能力,本科毕业论文改革改变毕业论文单一的理论性论文的模式,通过研究报告、案例分析报告等多种形式检验学生的应用能力,与法学本科培养目标更契合。(二)有助于遏制毕业论文造假现象法学本科毕业论文如果采用研究报告、案例分析报告等多种毕业论文(设计)模式,对学生毕业论文创作的主动性就会提出很高要求,学生只有通过亲自参与实践调查或案件处理,对法律问题或案例进行分析,才能完成报告,这就可以在很大程度上改变学生闭门造车、抄袭加少量修改的论文写作状态,有助于遏制当前比较严重的论文造假现象。(三)有助于彰显公平、正义的法学理念法学毕业论文改革力图减少毕业论文抄袭,鼓励学生发挥主动性和创造性,通过自身能力完成毕业论文,体现了学生之间的公平和正义。法学毕业论文通过严格规范答辩制度,鼓励学生对自己原创的论文进行陈述和答辩,减少答辩作弊现象,也体现了公平、正义的法学理念。

三、改革法学本科毕业论文的几点建议

(一)改革毕业论文的形式和考核标准。1.改革毕业论文的形式。将单一的论文形式扩大为论文、案例分析报告及调查报告等形式。案例分析报告是指毕业生先选择某一在毕业实习中接触到的诉讼或仲裁案例,将所有案件处理环节包括当事人咨询、提起仲裁或起诉、受理仲裁或立案、开庭、仲裁裁决或判决、申请执行或上诉等进行陈述,将所涉法律文书整理齐全并装订,对所涉争议进行法律分析并提出解决办法,以此全面考察学生的法律基础知识、法律文书撰写能力及法律应用能力。调查报告是学生以某一法律规定或法律问题为出发点,结合实际,调查该法律规定在实践中的应用情况或法律问题的现状,分析法律规定在应用中存在的问题或引发法律问题的原因,提出解决对策,以此考察学生的调查能力、分析能力和解决问题的能力。2.改革毕业论文的考核标准。结合毕业论文的形式,设定具体的考核标准。论文侧重为理论型论文,科研能力较强的学生可以选择论文作为毕业设计的形式。其考核标准为对某一法律问题或法律制度能够提出创新性的观点,并进行深入的分析来论证该观点,体现出较强的理论分析能力。案例分析报告要求所选案例是自己参与处理的案例,能提供完整的、自行书写的案件处理文书,能对所涉法律问题进行具体的分析并提出处理办法。调查报告要求对所涉法律制度或法律问题进行实际调查,有调查材料作为支撑,能够有条理的分析法律规定在应用中存在的问题或引发法律问题的原因,提出有针对性的解决对策。(二)改革毕业论文题目审查制度。应当增加或规范毕业论文题目审查制度。具体来说,应当从以下几点加以明确:第一,审查时间。根据毕业论文完成周期具体规定审查时间。第二,审查机构。为了保证审查的专业性、权威性和公正性,审查成员一般应具备较高的相关专业职称,审查成员可以聘请校外高校教师。第三,审查内容。一般审查论文题目及大纲,对大纲的审查有助于审查机构了解学生的选题动机和写作思路。第四,审查流程。适宜采取面对面形式,包括学生陈述、老师提问及学生回答等环节。第五,审查结果的通知和异议处理。审查结束后,应当告知学生审查结果,不予通过的理由及修改建议,学生有异议的,可以申请重新审查。第六,对修改后的论文题目再次审查。第一次审查不合格的,由学生修改或更换毕业论文题目,并由审查机构再次进行审查。(三)改革毕业论文标准。1.区分专业制定毕业论文标准。如前所述,法学论文经常需要引用法条对法律规定进行分析,对观点进行论证,与其他专业的论文相比有其特殊性,而且全国法学专业的毕业生数量不少,因此,有必要专门制定法学专业本科毕业论文标准。2.由权威机构制定法学本科毕业论文标准。由教育部牵头,法学专家主导,技术专家和数据网站参与,对法学本科毕业论文的标准进行具体研究,制定一套合理的毕业论文标准,替换一些数据网站现行的不合理的标准。(四)改革毕业论文答辩规则。1.规定毕业论文答辩准备制度明确毕业论文答辩要固定学生准备场所、限制答辩学生进行答辩准备时可参看的材料并明确监督人员设置及职责。其中,学生可携带的参考资料应当仅限纸质的、与其毕业论文有关的资料,不允许通过互联网、与他人交流等方式获得答辩提示。每一准备场所应当配备至少一名监督人员,其职责在于维护准备场所秩序,对答辩学生的行为进行监督,防止答辩作弊。2.严格规范二次答辩制度。对于第一次答辩未通过或因其他原因未能参加第一次答辩的,只能在毕业前给予一次重新答辩的机会。对此,要建立对答辩小组的监督机制,答辩小组要及时将答辩情况反馈给答辩委员会,答辩委员会应当加强对答辩情况的审查和监督,至少委派一名监督人员参与现场答辩,及时了解答辩情况,减少答辩的随意性,保障答辩的严肃性和公正性。

参考文献:

[1]韩冰、邹云潞.从结果“倒推”过程:法学本科毕业论文问题及对策.黑龙江教育.2016(9).

立法机制论文范文篇10

在借鉴中探索中国体育仲裁制度的建立

为落实《体育法》中关于建立体育仲裁制度和授权国务院另行规定体育仲裁机构与范围的规定,在《体育法》开始实施的转年,中国政府的体育部门即批准了探讨建立中国体育仲裁制度的科研项目,并成立了由体育行政官员、院校学者和法律界人士组成的《体育仲裁条例》起草机构,一体化推进体育仲裁理论学术研究与法律制度建设的互动发展。在体育仲裁项目研究和立法起草的过程中,各种资料汇总、访谈调查、会议研讨、法理论证等多方面工作相继展开,不但立足中国的国情和法律制度以及现实体育发展的客观需要,而且始终以开放的姿态面向世界,研究和吸收了多个国家体育仲裁的有益经验,特别是将国际体育仲裁的发展作为建立中国体育仲裁制度重要的外部支撑。为此,法规研制人员收集和翻译了大量CAS章程、规则、法典等制度文献和工作资料,组团赴瑞士洛桑、美国丹佛等地到国际奥委会、CAS及其分支机构等进行实地考察,并结合这些国际体育仲裁情况和资料的梳理分析进行全面的借鉴性研究。国际体育仲裁的发展和经验,在探讨建立中国体育仲裁制度中发挥了重要的作用。这在相关的研究报告和立法说明中,可看到有着多方面的体现[5]。首先是以此说明建立体育仲裁制度的必要性和可行性问题。国际体育仲裁的建立和发展,无疑为正在积极寻求有效解决体育纠纷的各个国家提供了具有普遍意义的制度范本,因而这也成为建立中国体育仲裁制度重要的国际背景和行业依据;其次,将对国际体育仲裁的关注和重视作为建立中国体育仲裁制度的重要原则之一,强调在符合中国国情和保持中国法制统一的前提下,要始终把握与世界奥林匹克运动、与国际体育惯例和国际体育组织章程的协调;最后,在建立中国体育仲裁制度的立法内容设计中,无论是宏观的建构思路还是具体的制度安排,都有许多向国际体育仲裁制度学习和借鉴的地方。通过包括引进国际体育仲裁经验在内的各种努力,探讨和建立中国体育仲裁制度的工作得到了中国政府的重视并取得了阶段性的成果。1997年,对《体育仲裁条例》的起草调研被列入中国国务院的立法工作安排。经过两年多时间的研讨和起草,1998年底,中国国家体育总局向国务院上报了《体育仲裁条例(草案)》呈请审议。由于体育仲裁毕竟是一种与一般民商事仲裁相比有较大特殊性的仲裁形态,与中国现有《仲裁法》所建立的民商合同与财产仲裁制度体系在某些方面存在着一定的冲突,对涉及体育仲裁的一些重要问题还存在着多样化的看法,所以中国体育仲裁立法的进程也经历着一些曲折。2000年,中国颁布了《立法法》,规定诉讼和仲裁制度事项只能制定法律。这对原计划由中国国务院制定行政法规来建立体育仲裁制度的方案形成了冲击,立法工作有所拖延。然而,体育仲裁作为体育法治化发展的必然趋势,决定了中国不会停止对建立体育仲裁制度的探索。2006年,中国政府体育部门再次启动了新一轮建立体育仲裁制度的工作,中国国务院又一次将起草《体育仲裁条例》作为调研项目纳入政府立法计划[6]。近年来,为更好地适应迅速发展的社会与体育需要,对已颁布实施近20年的《体育法》进行的修改工作,已经列上中国政府及其体育部门的工作日程。在对中国体育立法进行的整体审视中,将建立体育仲裁制度同《体育法》的修改结合起来成为一种新的思路。在目前的修法进行中,提出了将现《体育法》中体育仲裁的一个条款,扩充为体育仲裁专章的设想,以在法律层面对体育仲裁制度做出明确的总体性规定。这样既可以较好地解决立法权限而避免立法冲突的问题,又可以体现出体育的特殊需要而将体育仲裁制度尽快地建立起来。或许,中国体育仲裁立法还会有其他的路径,但无论如何,经过多年的借鉴和探索,中国体育仲裁制度的建立终会是不远的现实。

中国对国际体育仲裁的积极支持与合作

国运盛,体育兴。中国在1978年进入改革开放和建设现代化新时期以来,体育事业得到了迅速的发展,中国与国际奥林匹克运动的关系也日趋紧密。1979年,中国在国际奥委会中的合法席位得到公正、圆满地解决,恢复了与国际奥委会的正常联系。从1980年冬季奥运会开始,中国连续派出代表团参加了历届的夏季和冬季奥运会,全面参与了奥林匹克竞赛和各项活动。1991年和1999年,中国又两次申办奥运会,最后获得了2008年在北京举办第29届夏季奥运会的举办权。在参加奥林匹克各项活动的过程中,中国政府及其体育部门高度关注所涉及到的一系列法律问题,包括对国际体育仲裁制度的遵守与维护。特别是面对北京奥运会的举办,对可能存在的中外法律冲突问题引起了人们的关注。由于中国还没有完成体育仲裁的专门立法和制度建构,中国现有仲裁法不直接适用体育仲裁,所以在北京奥运会可能存在的中外法律冲突中,也包括着北京奥运会CAS特别机构运行与裁决效力等方面的法律问题。有的研究概括了因中国对《纽约仲裁公约》的商事保留声明、中国仲裁法对体育管理和处罚性纠纷的不可仲裁性,而使CAS裁决无法在中国获得司法承认与执行的问题[7];有的研究提出了中国法院无法对本土运行的北京奥运会CAS特别仲裁机构进行司法监督、北京奥运会CAS特别机构可自行采取强制措施而依中国法律只有法院才有此种权力以及由此产生的奥运会特别仲裁机构是否会侵犯中国的司法主权等问题[8]。面对中国法律制度在多个方面与国际体育仲裁体系所存在的矛盾,中国在申办和举办北京奥运会的过程中采取了审慎而积极的态度,加强与国际奥委会和CAS的合作。在北京奥运会的申办期间,中国在申奥报告中明确表示:中国是一个法治国家,完全能够保护国际奥委会在中国的一切权益。中国政府、北京市政府和涉及奥运会比赛项目的其他城市政府保证遵守《奥林匹克宪章》、《主办城市合同》的规定,严格按照国际奥委会的要求,确保所做的一切承诺得以实现[9]。在国际奥委会对第29届奥运会举办地投票表决前夕,中国奥委会和北京市与国际奥委会签署了《2008年第29届奥林匹克运动会主办城市合同》。该合同在绪言中特别强调,各方要完全遵守奥林匹克宪章和合同各项条款的承诺;在第59条明确了应遵守包括《关于体育仲裁机构的规定》等有关附件提出的特别条款和条件;在第65条规定了该合同争端由CAS管辖而放弃其他法律行为;在该合同附件M《关于比赛仲裁机构的规定》中,约定了中国对设立北京奥运会CAS特别机构各种条件与协助的职责。2008年8月5日,在北京奥运会即将召开之际,中国最高人民法院常务副院长沈德咏大法官会见了CAS北京奥运会特别机构主席罗伯特•布林纳博士一行,表示对其的欢迎,肯定了为公正及时处理好奥运会的有关争议,CAS设立北京奥运会特别仲裁机构的必要性,表示支持CAS在北京奥运会举办期间对有关体育争议行使仲裁权和裁决权,并相信仲裁机构能够卓有成效地开展工作。中国最高人民法院就北京奥运会体育仲裁的有关问题向承办和协办奥运会的北京、青岛、天津、上海、沈阳、秦皇岛等省市高级法院发出通知,要求各奥运会项目承办地的法院尊重北京奥运会CAS特别机构的管辖权,支持仲裁庭行使仲裁权,表明了中国司法机关对CAS的支持态度。罗伯特•布林纳对中国最高人民法院对CAS设立北京奥运会特别机构所给予的大力支持表示感谢,对中国政府和人民为奥运会做出的卓有成效的准备表示赞赏[11]。实践证明,中国在北京奥运会中表明与CAS积极合作鲜明态度的同时,还采取了必要的行政手段和司法措施,并设计了中国司法机关不受理纳入CAS仲裁范围和对CAS裁决结果不服而起诉案件的不作为方式[12],较好地化解了CAS仲裁裁决与现行中国法律可能出现的冲突,实现了对CAS及其仲裁裁决的支持与维护。中国还在国际体育仲裁方面对CAS进行了专业人员方面的合作与支持。自1996年起,先后有中国外交学院苏明忠博士、武汉大学(现调中国政法大学)黄进教授分别在第26届和第28届奥运会担任特别仲裁机构的仲裁员;北京君合律师事务所资深合伙人刘驰律师分别在第29届奥运会和第21届冬奥会担任特别仲裁机构的仲裁员。目前,在CAS的仲裁员名册中,有6名中国籍仲裁员,除黄进教授和刘驰律师外,还有上海复旦大学陈乃蔚教授、外交学院卢松教授、邦信阳律师事务所高级合伙人吴炜律师和香港的郑若骅资深大律师。在北京奥运会期间,中国律师还直接为CAS提供了热情的法律帮助。北京市律师协会在2008年5月接到CAS秘书长来函,希望帮助招募北京律师志愿者,为CAS在北京奥运会期间提供法律咨询、语言翻译等法律帮助。随后,北京市律师协会在全市范围内展开招募,从参加报名的多有国外留学或工作经历、具有很高英语或法语水平及丰富诉讼或仲裁经验的数十位律师中,选拔了16位优秀律师组成北京奥运体育仲裁志愿律师团,在北京奥运会期间优先为CAS及其仲裁当事人提供无偿服务[13]。在8月8日北京奥运会开幕当天,该志愿律师团就为摩尔多瓦国家奥委会提起的仲裁申请提供了志愿服务[14]。北京奥运会期间,CAS特别机构的仲裁工作进展顺利,其中也有着中国律师的贡献。这次CAS上海听证中心的揭牌和论坛活动,为进一步密切中国与CAS的联系和合作搭建了新的平台,充分体现了中国体育界和法律界对CAS的支持以及在中国推进体育仲裁法治的信心,必将更好地发挥CAS对中国的影响,进一步促进中国体育仲裁制度的建立和发展。