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经济法均衡理念在财务补偿中的应用

[摘要]当前PPP特许经营协议解除后的财务补偿条款尚存在赔偿金额约定简单、缺乏救济机制、协商程序不充分等问题。作为一种涵括了价值、原则、运行等下位概念的综合性法律概念,理念对于法律规范的修订完善具有指导性作用。由于PPP规则所具有的经济法属性,“经济法理念”可为我国当前的PPP财务补偿条款完善提供“中心思想”。均衡理念以保障社会资本方参与权、程序公正、权利救济机制等制度为依托实现社会资本方与政府方面的“均衡”。

[关键词]PPP;财务补偿条款;社会资本方;政府;均衡理念

一、财务补偿条款完善的讨论范围——法律与合同的双重维度

PPP(公私合作),在“公”的方面强调社会公益性,在“私”的方面体现个体营利性,正是因为社会公益与个体营利之间存在的矛盾,才有了第三个P,即法律框架下的合作模式[1]。以“调整对象说”划分法律部门的观点而论,经济法主要调整的就是不平等主体之间的经济关系,亦即国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系[2]。因此,从此方面论,探讨PPP财务补偿条款亦不能脱离经济法的视域范围。在PPP项目的运行过程中,政府与社会资本方亦在双方签订的合同框架下确认双方在PPP项目中的权利与义务。当然,目前理论界对这一合同(或称特许经营协议)的性质虽然存在争议[1][3-7],但是无论是行政合同、经济法合同、民事合同等说法,从本质上看都是政府方与社会资本方达成意思合致的结果,都要遵循契约的基本原理。根据契约理论,合同在满足一定条件的情况下可以予以解除,并且围绕合同解除这一事由对于利益受损方进行适度的经济补偿[8]。而此处的契约又具有一定的特殊性,因为该契约的签订双方处于不平等的地位。因此,该类合同文本的具体内容也应当体现一定程度的国家干预,以保护弱势一方的利益。国内有学者对中国PPP项目的运作进行了实证调研,发现地方以政府换届、规划变更或财政困难等为由违反合同、不履行合同规定的法定责任的现象时有发生,导致合同条款由于后期履行不力而被迫违约的情况也时有出现,有时为了继续与政府合作往往放弃法律程序,最终导致合同承诺得不到实现,公共利益也受到损害[9]。因此,在PPP项目中,详细且有执行保障的合同对于保护社会资本方权益起着重要作用,其中完善PPP合同解除后的财务补偿条款尤为关键。本文将研究对象指向了官方发布的标准合同文本也是因为标准合同对于降低企业成本具有重要意义。倘使每个PPP项目运营企业都雇佣私人为其起草合同文本则势必造成社会资源的浪费,抑或“搭便车”的现象。另外,标准合同即体现了前文所述的“国家干预性”,通过标准合同文本对于基本权利义务的界定可以体现国家对于私营主体的保护。本文即从该标准合同中关于合同解除财务补偿的条款着手分析,并以经济法理念为进路对该类条款加以完善。

二、比较视野下现行PPP标准合同中的财务补偿条款分析

在标准合同文本方面,国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)颇具代表性。一方面其是由发改委发布,并指令地方政府以其为参照制定自身的标准合同文本,另一方面则是该份合同由业内经验丰富的中国国际工程咨询公司起草,其在工程建设领域积累的经验为该份合同在国内的权威地位作了信誉背书。因此,本文选取该标准合同文本作为样本就其中规定的合同解除后的财务补偿问题与英国的PF2标准合同文本进行比较分析。作为英国PF1模式升级版本的PF2模式,其具体规则的修正借鉴了PF1中出现的部分问题,因而英国政府网站发布的PF2标准合同可以说更加臻于完善。从表1所描述的对比中可以看出,在作为法律权利义务框架细化与补充的标准合同文本中,我国的标准合同在细节的规定和用语的精确化程度上要远逊于英国的相关合同文件。对于很多重要的规定,诸如赔偿额度,依旧使用“公平”这样模棱两可的语言,为争议解决的规范化带来很大难度,也不利于保护社会资本方的合法权益。过去被提倡的“宜粗不宜细”的理念体现在经济法领域并不利于对政府权力的限制,过度的自由可能导致政府与企业权利义务的失衡。

三、现行法律规范中的财务补偿条款的缺陷与理念缺位

(一)PPP合同解除后的财务安排规则群现行PPP模式的法律法规和规范性文件主要分为中央政策、核心法律法规、支持性法律法规、规范性文件和文本四类。规定了合同解除相关内容的,主要集中在第二类核心法律法规,即国务院层次及相关职能部门对PPP模式的具体规定。可见现行的涉及PPP合同解除的法律文件的层级较低。在财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南》中,第二十八条第二款仅粗略地规定了违约责任问题:项目实施机构、社会资本或项目公司未履行项目合同约定义务的,应承担相应违约责任,包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。对于具体应如何赔偿没有作具体规定。在发改委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中,第三十八条规定:(一)在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。(二)特许经营协议提前终止的,政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。该条规定对于合同解除的事由作了限定,但是同样对于赔偿的具体细节没有规定,只是用了“相应”这一不易在操作中把握的概念。在法律层面,我国尚无专门规定PPP项目运作的法律文件,只有一部已经发布的《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)。其中,只有一条提及了合同解除后的财务安排问题,在第三十四条中规定:实施机关可以提前收回特许经营权,但是应当按照特许经营协议的约定给予合理补偿。特许经营协议对补偿没有约定的,可在协议双方协商一致的基础上,由实施机关拟定补偿方案,并报省级人民政府批准。协商不成的,实施机关可依法提前收回特许经营权,但应对特许经营者给予合理补偿。(二)制度分析视域下的现行法律规则缺陷1.现行法律规范中权利义务配比不均衡在已经发布但并未生效的《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)中,在全部条文中,规定了特许经营者权利的仅第二十三、二十四、二十五条:特许经营权不受违法剥夺、获得赔偿权、特许经营权优先获得。而所负义务则有8条,具体包括第二十二条、第二十六至三十一条、第三十九条:特许经营权的提前终止、基本义务、普遍服务义务、设备更新改造维护义务、信息报送及信息公开义务、资料保存义务、权利限制、公众知情权。规定了实施机关的4项权利,包括第三十二至三十四条、第四十一条:监督权、验收权、提前收回权、临时接管,3项义务分别是第三十五、三十六、四十三条:基本义务、保密义务、实施机关法律责任。可以看出,目前的《特许经营法》(征求意见稿)中,关于特许经营者与实施机关权利义务相关的条文数量存在“量”上的不对等,对于特许经营者课加的义务明显多于对于实施机关的要求。有学者将权利义务的关系内化为收益与成本的均衡关系,将经济学边际成本的运算模型引入权利义务分析,通过边际成本函数模型得出:当边际义务成本△C大于边际权利成本△R时,权利义务主体就有可能出现懈怠履行义务、机会主义行为、拒绝履行义务等现象[10]。在目前的《特许经营法》权利义务配比中就存在失衡的现象,前述失衡所释放的负效应是PPP项目正常运营的巨大隐患。2.财务补偿方案的拟定缺乏协商博弈众所周知,经济法是国家为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而制定的法律,其基本精神体现了国家运用公权力对社会经济生活的干预。但是如果国家干预离开了经济民主这一目标,就必然导致经济独裁[11]。诸如《基础设施和公用事业特许经营法》这类的法律文件,对于基础设施的建设起到干预效果,克服了社会资本在承建基础设施与承揽公用事业时的“市场失灵”倾向,从而增益社会公益,引导“公私合作”在积极健康的轨道上运行,依其特征及效果应将其归属于经济法部门考量,其立法理念亦应当遵循经济法基本理念。因此,《特许经营法》的制定过程中也应当考虑经济法理念中的经济民主、利益博弈等要素。然而在该法征求意见稿中,关于提前收回的财务补偿安排中规定:在双方协商一致的基础上,由实施机关拟定补偿方案,并由省级政府批准;协商不成时,则实施机关可依法提前行使收回权,并给予适当的补偿。也就是说在这一过程中,社会资本的参与仅仅止步于协商环节,之后的关于补偿方案的拟定就无法再继续参与。在协商之后,方案具体制定怎样的规则,法律没有赋予社会资本方面任何的话语权,现行的规则也没有赋予社会资本方对于方案存在异议的权利救济途径。而如果此时社会资本方面不承认先前的协商成果,则会被归为协商不成处理,由政府依法提前收回特许经营权,其所能获得的只有充满不确定性的适当补偿。这样的规定显然给了政府过多的自由度,减少了社会资本方在制定补偿方案时的参与度,无益于对社会资本方权益的保护。3.补偿条文规定用语模糊且缺乏配套规定法律语言中存在的模糊语言有时使法律法规在现实中难以操作,而不能操作的法律则如同一纸空文。依旧以《特许经营法》(征求意见稿)第三十四条为例,条文中提到了“适度补偿”的说法,在这里的“适度”属于模糊性法律语言中的形容词模糊。究竟什么是“适度”,这就是不确定的,需要参照其他相关的细化的法律规定。但是,由于PPP立法尚处于起步阶段,连《特许经营法》这样的“基本法”都没能正式出台,很多细化的规则也尚不完善,如何确定何为“适度”也就更没有什么具体的依据可循。当然,因为汉语语言固有的模糊表述属性,在条文中出现“适度”这样的表述本身无可厚非,但是法律语言的模糊无疑将“剩余立法权”授予了司法机关或者政府部门,这样的倾向,无疑是非常危险的。因此,在因为语言的先天属性导致的模糊化弊端的情形中,配套的细化措施是尤为重要的。4.现行规则背后的理念性缺失李昌麒曾论述了理念与制度之间的相互关系:正确的经济法理念,可以指导人们更好地进行经济法的实践,可以为产出的经济法制度提供评判标准[12]。经济法作为一个独立的法学部门,相对于公平正义的法的理念,有其独特的理念追求。制度不足的背后所反映的是理念性的缺失。评判一门经济法部门所属的法律文件的优劣,也应当考察其是否符合经济法的理念要求。在制度层面上PPP的相关法律规则和标准合同文本就合同解除补偿的财务安排上存在着一系列问题。从理念论的角度反思这些问题的成因,就是因为在规则制定的过程中缺乏指导性的理念,没有以应然性的经济法认知来考察实然状态的法律文件。

四、均衡理念的引入对于财务补偿条款完善的导向性启发

(一)均衡理念的内涵及其在PPP财务补偿规则领域的指导意义“均衡”这一词汇最初并非是一个法学概念,它被广泛应用于自然科学领域以表示事物运动过程中的一种状态。后来被经济学、法学等学科所使用。学者在进行“均衡”的论述时所选取的角度各异,对于“均衡”的诠释也颇有偏差。应飞虎认为,“均衡”是体现于政府干预层面的概念,而“均衡点”的确定需要通过干预需求和干预供给并且考量干预成本、国家能力边界、干预需求的人为扭曲等方面得出的最优效率点[13]。李昌麒则把“均衡”归列在“人本主义”理念项下,通过“失衡—均衡”的分析框架表明了均衡的意义。同时他指出,“均衡”作为达致目的的手段,在经济法中可以表述为“国家适度干预”[14]。张守文从研究的角度肯定了“均衡”这类的价值目标,对于法学各个领域都有重要价值[15]。另外还有一些学者,如潘静成、刘文华等采用了诸如“平衡协调法”之类的说法,透过语词的差异,其中表达的核心内涵亦是“均衡”的概念[16-17]。均衡的前提就是失衡,经济法产生的根源就包含着国家和市场、个体与整体的种种失衡。这些失衡体现于权力与权利的失衡关系,具体表现为权力的越位、错位、缺位、不到位等,这也就是国家干预需要予以调整的对象。失衡与均衡的动态转换可以视作一个系统,国家与市场之间的各类要素在这一过程中进行着有机联动,各自之间经历着此消彼长的过程,从外在的视角来看,这也就形成了经济法上国家干预市场和市场反干预国家的互动。这样的过程颇为类似一场不同力量的博弈,在利益的“讨价还价”中,寻求着最有利于市场发展的动态的“点”。这个“点”也类似于应飞虎所说的干预的“均衡点”。李昌麒之前提出“均衡”脱胎于国家适度干预理念,但是笔者认为上述所论的博弈过程就是“均衡”与适度干预的差别所在。适度干预强调在干预的时候掌握一个度,依旧体现了对政府理性的倾向性依赖,但是政府的理性是有限的[18],这也就需要有相对方的力量对于政府的力量作以回应。在“均衡”的理论内涵下,通过博弈方法的运用,体现了市场的“反干预”精神,这有利于在有限政府理性的情形下,使政府的经济决策更多地体现市场的呼声。在上文的分析中,已知“均衡理念”所代表的“反干预”精神可以对政府的越权、滥权加以有效限制。在PPP立法的过程中也应当以均衡理念作为指导,在条文制定的过程中应当尽量多地听取市场(也就是参与公私合作的社会资本方)的意见,通过商谈性的民主机制提高市场主体的参与度,允许他们在立法的过程中有通畅的渠道向法律文件的撰写方反映自身的意见。在现有的合同解除财务补偿条款中,对于政府享有合同解除的主动权规定尚不明确,诸如“公共利益”“不可抗力”“严重违约”等,这些法律术语在没有细则规定的情况下显得灵活度颇大,由此也就给政府“滥权”放开了闸门。在“均衡理念”的“限权”要求下,应当细化具体的规则,对于政府行为的“主动权”加以限定。(二)均衡理念指导下的财务补偿条款的制度预设1.对补偿条款中的模糊化语言予以细化将具体的条文进行细化体现的是对政府权力的限制,这在公私合作制度下是很有必要的。检视现有的法律文件和标准合同文本关于合同解除后财务补偿的规定,呈现出法律条文过粗、合同条款不完善的情况。这可以视作是“亦粗不宜细”的因袭,但很明显,在市场经济强调权利义务界定规范化的大环境下这样的做法是不可行的,经济法领域格外需要明晰的规则来限制政府权力。比如在法律条文中提到的解除合同事由中的“严重违约”问题,究竟何为“严重”,这本身就是一个形容词性的模糊法律概念。针对此,就需要再出台配套的解释规则,如果由法律作以细致的规定有对立法资源浪费之嫌,那么就应该由标准合同来完善落实这一任务。再以具体的赔偿模式为例,在前文梳理的立法文件中都没有具体地阐述该以怎样的数额计算方式进行赔付,只是用“相应”“合理”等语言一带而过,在发改委发布的标准合同文本中,具体规定也不尽完善。因此,我们有必要参考英国PF2的具体规定阐明具体的计算公式,包括赔偿的数额要建立在市场价格(marketprice)的基础上,而且还要考虑到相应贷款的计提损益,如果因为提前收回造成了社会资本方(也即借贷方)的经济损失,也应将这一部分予以考虑,作出这些细化规定也是为了防止政府以各类理由解除合同后又不给予社会资本方应有补偿的问题。2.完善补偿条款协商机制扩大社会资本方参与度在具体的法律执行的过程中,比如在法律层级(尚未生效)上的PPP合同解除后的财务补偿具体制度(《特许经营法》征求意见稿,第三十四条),虽然规定了社会资本方可以通过协商的方式确定补偿方案。但在这样的规定下,社会资本方参与的自由空间并不大(前文已经有过论述)。在均衡理念的视域下,不仅仅应该让社会资本方停留在协商的层面上,也应当让其介入到监督或者参与到补偿规则拟定。同时,补偿协议的落实是企业能不能真正得到经济补偿的关键,因此,应当赋予企业对政府方面执行补偿协议的监督权,允许企业对政府的落实进度予以督促,由此可以最大程度上保证企业一方对维护自身经济利益的参与度。另外,构建程序公正为中心协议制定与修改机制是确保社会资本方参与度与最终协议形成结果公平的有力保障。有些时候,关于是否“失衡”的判断显得颇为抽象,通过程序机制来确保公共利益的安全,可能比实质上去判断公私利益是否失衡更为可行[19]。从程序正义的角度看,应该由政府牵头组织一个由多方背景组成的“咨询议事机构”,其人员组成包括直接主管官员、律师、职业经理人、社会资本方代表等以保证PPP特许经营协议中的权利义务配置均衡。同时在特许经营协议解除的情况下,也应当由此机构参与补偿协议的起草,以及对政府最终完成的合同解除财务补偿协议予以监督。

五、结论

虽然学术界对于PPP特许经营协议的性质依然莫衷一是,但是都不否认它的合同形式,因此也应当遵循契约的基本原理,对于合同解除后的受损方要给予适度的财务补偿。分析目前国内关涉PPP协议解除后的财务补偿法律规定与标准合同,我们可以发现它们在规则细化程度、权利义务配比、缺乏博弈协商程序等方面存在一定的问题。经济法“均衡理念”内生于国家适度干预理念,又具有“博弈”与“民主协商”的独特内涵,因此恰适于当前的PPP规则“困境”的解决。均衡理念基于其特有的内涵从增强社会资本方参与度、加强协商实现程序正义、明确条文规定等切入点实现了对PPP特许经营协议财务补偿条款的完善。

作者:卢晴川 单位:华东政法大学

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