法制构建论文范文10篇

法制构建论文范文篇1

关键词：北极；国际法；北极条约；联合国海洋法公约

2007年8月2日，俄罗斯“和平1号”深海潜水器在4261米深的北冰洋底罗蒙诺索夫海岭插上俄罗斯国旗，此后，国际社会对北极的关注不断升温。其实，“冰冷”的北极成为世界各国的关注热点并非偶然。简言之，该地区资源、交通、军事等方面重要性的不断凸显和法律地位上若干不确定性的持续存在，使其早已成为有关国家明争暗斗的对象。进入新世纪以来，国际关系的种种迹象尤其表明，北极问题已经来到一个不同前途命运何去何从的抉择关口：它既可能随着有关国家争夺的加剧，成为国际冲突新的“火药桶”，也可能通过合理协调国家间利益，成为国际合作和造福人类的典范。

北极问题背后，既有错综复杂的政治和外交因素，也涉及很多鲜明和独特的国际法问题。长期以来，学界对于北极问题的讨论，主要是着眼于国际关系和双(多)边外交对该问题的缘起和影响加以分析，而对其中的主要国际法问题却涉猎不多，如：北极地区目前在国际法上处于何种地位?有关国家关于北极海域200海里以外大陆架的主张在国际法上是否具有合法性，对北极法律地位有何影响?等等。本文的目的，首先在于通过对上述问题的分析和回答，探索如何运用国际法妥善解决北极地位问题，即是否可能通过某种国际法机制的设计和适用，在国家间弥合分歧、促成合作。由此出发，本文还试图就国际法在国际秩序中的作用提出一些作者的思考。

一、北极地区地理概况及其法律地位

北极地区是指以北极点为中心、北极圈(北纬66°33′)以内的广阔地区，包括极区北冰洋、边缘陆地及岛屿、北极苔原带和泰加林带，总面积为2100万平方公里，约占地球总面积的1/25。北极地区的陆地面积近800万平方公里，有居民700多万。

北极地区气候寒冷，环境恶劣。北冰洋冰盖面积占总面积的2/3左右，其余海面上分布有自东向西漂流的冰山和浮冰。不过，近年来，全球环境变化和气候变暖的趋势在北极也得到了明显的反映。根据300多名科学家组成的国际工作队对北极为期四年科学研究的结果，北极的气候正在迅速变暖，过去20多年中其速度差不多是世界上其他区域的两倍，出现了冰川和海冰大面积融化、永冻层解冻、雪季缩短的现象。据预测，北极的夏季海冰至少有一半会在本世纪末溶化，到2100年该区域的气温将上升4℃-7℃。在此背景下，北极地区的经济、交通和战略意义正越来越多地为人们所认知。

首先，北极是地球上极少数未开发的自然资源“宝库”之一，蕴藏着丰富的石油、天然气、矿物和渔业资源。根据美国公布的一项官方估计，世界上尚未发现的石油和天然气储量1/4都在北极地区。北冰洋沿岸地区及沿海岛屿还有储量可观的煤、铁、磷酸盐、泥炭和有色金属。而且，随着全球变暖、冰盖融化和科学技术的发展，北极自然资源的开发将变得现实可行，这对于有关国家(特别是北冰洋沿岸国家)无疑有着巨大的吸引力。

其次，北极还具有重要的交通意义。随着北冰洋海冰消融和航海技术的不断进步，美洲大陆西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亚洲大陆东北部的“东北通道”(NortheastPassage)已被视为新的“大西洋—太平洋轴心航线”。“西北通道”位于加拿大北极群岛沿岸，穿越北冰洋而连接大西洋和太平洋，蜿蜒5000余公里。该通道可以使从英国伦敦到日本横滨的航行由14650海里缩短到不足8000海里，从横滨到荷兰鹿特丹的航程则从15640海里缩短到大约6610海里。

此外，北极地区的军事和战略意义也十分显著。该地区非常适合配备了核弹头的潜艇隐蔽，因为北冰洋冰层可以有效地保护其不被飞机和卫星侦察设施发现，不停移动中的厚厚冰层还可以对声波进行干扰，从而破坏水下监控系统的跟踪，这些潜艇自身却可以在冰层下自由行动。基于这些原因，加拿大和美国等国已在其北极领土建立了多个军事基地。

北极地区的边缘陆地分属亚洲、欧洲、北美三洲大陆北部。历史上，北冰洋沿岸国(美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、瑞典、芬兰和俄罗斯八国)之间曾有过一系列领土主权争议，目前，这些领土(包含内水)划分问题大多已通过不同方式得到解决，但仍然遗留了一些棘手的待决问题。例如，加拿大和丹麦对两国之间的汉斯岛(HansIsland)长期存在主权争议。此外，加拿大和美国对于西北通道的法律地位也一直存在争议。加拿大坚持认为，其北极群岛构成一个完整的“群岛水域”，包括西北通道在内的该水域全部属于加拿大内水。重视海上通行权的美国则认为西北通道是适用“过境通行”制度的国际海峡，不承认加拿大对北极群岛水域的主权。

更为棘手的是北极地区2/3以上终年冰封的海域。由于其“非陆非海、亦陆亦海”的特点，人们对这些海域的法律属性和地位问题曾有过种种不同主张。加拿大和前苏联就曾先后于1909年和1926年依据“扇形原则”(sectorprinciple)提出了对北冰洋海域的主权要求。〔8〕不过，“扇形原则”在理论上和大多数国家的实践中都没有得到支持。越来越多的人认为，这些海域并不是陆地而是冰封海洋，而且冰随着海流移动，因而不适于占领；相反，一般国际法特别是1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)有关海域划分和法律地位的规定可以适用。据此，北冰洋沿岸国家可以对以下几个区域主张主权或管辖权：(1)一国测算领海宽度的基线与该国陆地之间的水域构成该国的内水；(2)从测算领海宽度的基线起可以向外划定不超过12海里的领海；(3)从测算领海宽度的基线量起，沿海国可以划定不超过200海里的专属经济区；(4)一国陆地向海洋自然延伸部分构成该国大陆架。其中，内水和领海构成一国领土的组成部分，专属经济区和大陆架则不属于沿海国领土。除上述区域外，北冰洋的主体部分应属于公海或“国际海底区域”，根据《公约》，前者实行公海自由原则，后者则作为“人类共同继承财产”由国际海底管理局负责管理和开发，它们都不能成为国家占有的对象。

因此，根据《联合国海洋法公约》的有关规定，北极地区(特别是终年冰封的北冰洋海域)既不属于“无主之地”，也不能说是处于法律真空。但该《公约》作为一份全球性的“海洋大宪章”，没有也不可能从北极特殊的地理状况、历史和现实出发，对该地区法律地位和环境保护、科学考察、资源开发、军事化利用等方面的制度作出专门规定。在《联合国海洋法公约》之外，专门针对北极订立并且目前仍然生效的多边条约仅有两个：一个是为了解决北极斯瓦尔巴德群岛主权归属问题，而由有关国家在1920年签署的《斯瓦尔巴德群岛条约》(内容见下)，另一个是1973年加拿大、丹麦、挪威、美国和前苏联签订的《保护北极熊协定》。显然，这两个条约涵盖的地理范围或事项范围十分有限。总之，北极法律地位和相关制度还存在很大的不确定性，这一状况与该地区战略重要性的上升形成了巨大反差，从而为有关国家在北极争夺加剧埋下了伏笔。还应看到，即使是《联合国海洋法公约》本身，其有关规定在北极地区的适用也可能存在不同程度的问题，以俄罗斯为代表的有关国家对200海里以外大陆架(以下简称“外大陆架”)的主张恰恰表明了这一点。

二、俄罗斯有关外大陆架主张的分析

为了准确理解俄罗斯的有关主张，首先需要对《公约》第76条(大陆架的定义)加以分析。该条共10款，是在1958年《大陆架公约》有关规定的基础上，经过1973—1982年联合国第三次海洋法会议的反复协商达成的，其主要规定可概括如下：

1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。(第1款)

2.大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分，由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成，它不包括深洋洋底及其洋脊，也不包括其底土。(第3款)

3.在大陆边从测算领海宽度的基线量起超过200海里的任何情形下，沿海国应以下列两种方式之一，划定大陆边的外缘：(i)以最外各定点为准划定界线，每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的1%；或(ii)以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准划定界线。在没有相反证明的情形下，大陆坡脚应定为大陆坡坡底坡度变动最大之点。(第4款)

4.按照上述方法划定的大陆架在海床上的外部界线各定点，不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不应超过连接2500米深度各点的2500米等深线100海里。(第5款)

5.尽管如此，在海底洋脊上的大陆架外部界限不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里。本款规定不适用于作为大陆边自然构成部分的海台、海隆、海峰、暗滩和坡尖等海底高地。(第6款)

6.主张从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的沿海国，应将有关信息提交在公平地区代表制基础上成立的一个“大陆架界限委员会”(以下简称“委员会”)，该委员会应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议，沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。(第8款)

上述异常复杂的条文规定，是《公约》谈判过程中不同国家利益妥协和折衷的结果。可以看出，《公约》对大陆架范围的确定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)为基础，同时为了兼顾宽大陆架国家和窄大陆架国家以及其他非沿海国的利益，采取了一个综合距离、深度和地质地貌特点的大陆架界限标准。该标准一方面允许窄大陆架国家(不足200海里)将其大陆架扩展到200海里，另一方面允许宽大陆架国家划定超出200海里的大陆架，但后者要受到上述第76条第4款和第5款中所谓“爱尔兰公式”(IrishFormula)的双重限制。

根据《公约》规定，提出外大陆架主张的国家应在成为《公约》缔约国最长10年内向委员会提交所需信息，但2001年5月《公约》缔约国大会决定，任何国家不应被要求在2009年之前提交信息。俄罗斯于1997年批准加入《公约》，也就是说，2009年是它可以提交所需信息的最迟时间。事实上，俄在2001年12月20日就提出了关于在北冰洋和太平洋划定外大陆架界限的申请，这也是委员会自1997年正式成立以来收到的第一份相关申请。根据俄罗斯的主张，北冰洋底包括罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭在内一直到北极点的120万平方公里海域都属于俄罗斯西伯利亚领土的自然延伸。值得注意的是，大陆架是海底资源储量最为可观的部分，在北冰洋地区也是如此。根据预测，北冰洋地区蕴藏的石油资源大约有1300亿吨，主要都在大陆架；其中仅俄罗斯所申请的外大陆架范围内就蕴藏着约50亿吨的标准燃料碳氢化合物。

俄罗斯的上述主张，实际上包含两个问题：首先，相关海底区域是否属于俄罗斯陆地领土的自然延伸?其次，假定前一问题的回答是肯定的，俄罗斯的主张是否符合《公约》第76条第4款、第5款的限制?这两个问题都需要以《公约》相关规定为基础，结合地质地貌等方面的科学依据作出回答。委员会在2002年6月曾以协商一致方式通过了对俄罗斯所主张大陆架界限的审查结论，要求俄罗斯补充进一步资料和信息，或建议其根据审查结果修订相关划界主张。俄随后开展了多项科考活动(包括前述2007年8月进行的探测)，并在罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭采取了土壤、水和生物的样本，以谋求为上述主张提供更有利的证据。不过，俄罗斯的主张势必面临很多难以解决的困难和争议。这一方面是因为《，公约》第76条所涉关于外大陆架范围的依据或参数很多不易确定或难以得到认可，如海床的轮廓、坡度可能随着时间的推移而改变；不少大陆架没有所需的海图；所涉及的2500米等深线技术上难以确定，并且会因海平面的改变而改变；大陆边外缘沉积岩厚度难以准确测定；等等。而在自然条件恶劣的北极海域，要测定有关参数或提供《公约》要求的其他充分依据更是难上加难。截至2009年7月，委员会共收到51份关于在不同海域划定外大陆架的申请，在其中8份已由委员会进行审查并提出建议的申请中，还没有任何一项申请得到委员会的支持。无论如何，相比有关内水、领海和专属经济区范围的规定《，公约》中关于大陆架(主要是涉及外大陆架部分)范围的规定更为复杂、也具有更大的不确定性。在俄罗斯以外的北极国家中，挪威(2006年)、冰岛(2009年)、丹麦(2009年)等都先后向委员会正式提出了划定北极海域外大陆架的申请，有的(包括加拿大、丹麦、挪威、美国等)早在2002年就对俄罗斯的申请提出了异议，认为“俄罗斯有关北极大陆架的主张存在重大缺陷”。这似乎预示着，各北极国家在划定该地区外大陆架问题上很可能形成既无法割舍、也难以破解的困局。这不仅仅是对《公约》外大陆架体制提出的挑战，还有可能产生“多米诺骨牌”效应，使本已十分薄弱的北极现有法律制度进一步无序化。

三、构建北极国际法律制度的思考和展望

正如英国《金融时报》的一份评论所指出的那样，有关国家在北极地区展开的争夺，凸显了开发北极问题上的两股趋势：其中之一是北极正经历始料未及的快速变化，部分表现为冰盖以超乎人们预料的速度在溶化；而另一项则表现为大量危险的政治、法律和技术分歧尚存，威胁到地球上这块最脆弱却维持生命的地区的未来秩序。

上述两股趋势的结果，使北极面临着一系列重要而现实的威胁。例如，该地区尚待解决的领土归属和划界问题、自然资源的开采和使用问题、生态环境的保护问题以及北极地区的军事化利用等等，都可能进一步引发有关国家间的纷争，加大在该地区爆发冲突的可能性，从而使北极乃至整个人类的美好未来蒙上阴影。

然而，在各国共同面临的挑战不断增多和相互依存关系日益加深的情况下，国家间“一荣俱荣、一损俱损”的格局也越来越明显，这就要求各国在北极地区开展有效合作，为国际和平、发展和国家间的共同繁荣作出应有贡献。这里，应当认识到：相关国际法制度的缺失或不健全，是北极所面临各种问题的重要原因；全面构建、完善北极法律制度，则是使北极成为“合作之极”、“共赢之极”的必由途径。

任何一种有效国际法制度的形成，既不可避免地需要从以往相关实践中获取经验，也必然要着眼于国际关系的发展并考虑所处理问题的特殊性。未来北极的制度构建，可资借鉴的模式主要有以下几种：

1、《南极条约》模式。1959年12月1日，美国等12个国家签订《南极条约》，规定了南极地区应专为和平目的使用、科学调查自由和国际合作、冻结对南极的领土要求等内容，并在此基础上形成了关于南极地区生物资源和矿物资源的保护、开发和管理等方面的所谓“南极条约体系”。这一模式的吸引力在于，它为南极地区“量身定制”了关于其法律地位和相关法律制度的全面安排，而同属极地的北极地区所需要解决的主要问题也正在于此。

2、《斯瓦尔巴德群岛条约》模式。总面积62700平方公里的斯瓦尔巴德群岛位于北极巴伦支海和格陵兰海之间，是地球上有人居住的最北的地方之一。根据英国、美国、丹麦、挪威、瑞典等18个国家1920年在巴黎签订的《斯瓦尔巴德群岛条约》(1925年中国、前苏联等33个国家也成为缔约国)，各缔约国承认挪威“具有充分和完全的主权”，该地区“永远不得为战争的目的所利用”，但各缔约国的公民可以自由进入，在遵守挪威法律的范围内从事正当的生产和商业活动。该条约使斯瓦尔巴德群岛成为北极地区第一个也是惟一一个非军事区。

3、《联合国海洋法公约》模式。该《公约》对各种海域划分和各国在有关海域开展活动的法律制度作了较为全面和一般性的规定。在以海洋为主、呈“地中海”态势(周边陆地包围着中央的北冰洋海域)的北极，《公约》可以为这一地区法律秩序的构建提供重要基础。

也应该看到，以上几种模式对北极的适用各有其不足和局限性。例如，《南极条约》的制定主要针对的是以陆地为主的南极地区，而北极陆地划界问题已经基本解决，未决的主要是海域的划界和开发等问题，而且《南极条约》模式本身也是一个权宜性的过渡安排，并没有为最终解决南极法律地位问题提供确定答案。《斯瓦尔巴德群岛条约》无论是制定的历史背景还是所适用的领土范围都有较大的独特性。《联合国海洋法公约》所体现的国际海洋法一般规定也不足以解决北极地区的若干特殊问题，《公约》关于外大陆架的规定更是有可能成为北极争夺加剧的突破口。

总之，为北极地区确立一项全面而“合身”的法律制度虽然势在必行，却又十分不易。笔者认为，国际社会应着眼于各国的共同和根本利益，尽快在联合国主持下成立一个北极委员会，作为开展多边磋商的场所，在此基础上就缔结一份有效规范北极地区有关问题的《北极条约》进行谈判。限于篇幅，本文就该条约可能涉及的几个主要问题提出如下建议：

1、在承认北极国家有权根据《联合国海洋法公约》划定内水、领海、专属经济区和大陆架的前提下，冻结或者取消《公约》有关外大陆架划界规定在北极海域的适用。基于本文前一部分的分析和《南极条约》冻结各国对南极领土要求的先例，在目前任何国家都未能依据该条获得科学依据并产生既得利益的情况下，取消(或冻结)《海洋法公约》上述规定在北极海域的适用不仅可能，而且具有重要的现实意义。

2、确立各国管辖范围之外的北极海域(包括根据《海洋法公约》应属于公海、国际海底区域和外大陆架的部分)作为“人类共同继承财产”的法律地位；借鉴《南极条约》中的“协商国制度”，由各北极国家和符合一定条件(如在北极设有科考站)的其他国家组成《北极条约》协商国，共同制定在相关海域从事科考、环境保护、资源开发等活动的法律制度并监督其实施。其中，该海域的资源开发可以大体参照《海洋法公约》第十一部分为国际海底区域规定的“平行开发制度”进行。

3、冻结北极地区(包括北极陆地和北冰洋海域)的军事化使用，除各北极国家可以在条约规定的期限内(5—10年)维持现有的军事基地和已有规模的军事利用外，所有国家均不得在该地区进行新的军事化利用，并最终实现该地区的完全非军事化。

4、以《北极条约》为核心，根据实践的需要和未来的发展，就其中环境保护、资源开发、非军事化等某些具体问题领域进一步缔结相关的议定书，形成一个相互补充的“北极条约体系”。其中，鉴于北极地区近年来所受环境污染日益加重并有可能对该地区乃至全球环境产生严重后果，有必要尽快拟定一份《北极条约环境保护议定书》，对北极地区的环境影响评估、动物和植物保护、废物和污染的预防及处理、执行机制等加以明确规定，并力争使该《议定书》与《北极条约》同时生效。

四、几点结论性认识

从政策分析的视角来看，国际法乃是国际社会成员为确认、厘清和实现其下述共同利益而作出权威决策的持续过程：维护最低限度的世界秩序(minimumworldorder)，即，使未经授权的强制行动和暴力最小化，维护国际和平与安全；争取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder)，即促进人权、健康和环境保护、贸易与发展、社会正义等价值的形成和共享。追求最低限度和最优的世界秩序，都需要基于共同利益进行创造性的思考与行动，动员所有可能解决问题的技能和资源。

在全球资源争夺日益紧张的背景下，越来越多的国家开始将目光投向北极。尽管俄罗斯在北冰洋底插上国旗的行为实际上仅仅是一种象征性举措，因为无论根据《联合国海洋法公约》或者一般国际法，这一举动本身都不具有确定的法律意义；但是，对于这一举措可能导致的连锁反应和带来的问题，我们却不应等闲视之。它表明，气候变化、能源和资源争夺将成为国际关系中日益突出的一个主题并将深刻地改变世界。而在此背景下，如何更好地完善相关国际法制度、使之在国际秩序的建构中发挥建设性作用，已经成为各国需要共同面对的一个重大课题和挑战。公务员之家

法制构建论文范文篇2

关键词：反倾销；反倾销立法；反倾销条例；WTO

随着中国加入世界贸易组织，在中国的媒体上，“反倾销”一词出现的频率越来越高。在传统的贸易保护手段逐步退出历史舞台的今天，符合WTO规则的反倾销措施将成为维护公平竞争、合法保护国内产业安全的一个重要手段。上个世纪90年代以来，由于我们对国际反倾销游戏规则十分陌生，而国内反倾销立法又不完善，因此外国反倾销的达摩克利斯剑频频高悬在我国企业头上，给我国的对外贸易造成了很大的损失。因此，在中国成为WTO一员之后，要想在纷繁复杂、处处陷阱的世界大市场中扮演好自己的角色，实现加入WTO的初衷，就必须深人研究WTO反倾销规则，熟悉和掌握这一游戏规则，在借鉴和吸收国外反倾销制度和实践的基础上，结合中国国情，进一步完善和加强我国反倾销立法。

一、从新旧反倾销条例之比较

看我国反倾销立法的加强我国1994年公布的《中华人民共和国对外贸易法》中第30条为我国最早的反倾销法律条款。1997年3月25日，我国《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》(以下简称97条例)，从而在我国真正建立起反倾销法律制度。2001年底，为了适应加人WTO的新形势，重新修订的《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称新条例)出台，2002年11月又颁布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》等等，这无不表明我国在加入WTO后对反倾销立法正在一步步加强和完善。

与97条例相比，新条例具有明显的完善性。这可以从以下几个方面来看。

(一)新条例对倾销的认定更为具体和完备

(1)新条例对倾销概念重新下了定义：“倾销，是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进人中华人民共和国市场。”在对正常价值的确定方法的规定中也强调了“在正常贸易过程中”，这样就避免了97条例因缺乏此规定而使得在反倾销调查过程中对诸如“正常贸易情况”的运用时于法无据的窘境。

(2)97条例中规定了确定正常价值的三种方法，即出口国市场上的可比价格；无前述可比价格的，则按第三国可比价格；相关产品的结构价格。其中对第三种方法没有说明应按哪国的生产成本来计算，从而使确定正常价格难以进行；新条例则明确了“以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用、利润”计算正常价值，因而具有可操作性。

(3)新条例中增加了出口价格与正常价值的比较及其比较原则。97条例中只是含糊地提到“按照公平合理的方式进行比较”，这样就在赋予反倾销机构自由裁量权的同时亦潜藏着随意性及暗箱操作的嫌疑和可能性。而新条例则将其具体化，规定“应当将加权平均正常价值与全部可比出易的加权平均价格进行比较，或者将正常价值与出口价格在逐笔交易的基础上进行比较”等，这样既增强了条例在倾销认定方面的可操作性，又使条例更符合WTO反倾销协议的精神。

(二)新条例对反倾销各个程序和阶段的主管部门的规定更明确、精简

按照97条例，在我国反倾销程序中，外经贸部经商国家经贸委决定立案与否；外经贸部会同海关总署对倾销进行调查；经贸委会同国务院有关部门对损害进行调查，并分别作出初裁；国务院关税税则委员会根据外经贸部建议作出征收临时或固定反倾销税的决定，并由海关执行。处理一个反倾销案件有这么多的部门不同程度地参与，而且一个程序至少有两个部门共同完成，难免会造成人员浪费，工作效率低下及拖延时间等问题，实在有悖于反倾销立法初衷。另外，关于国务院有关部门的规定，这里的“有关部门”指向不清。新条例在这个问题上做了一定改进。比如，新条例明确了由外经贸部负责对倾销的调查和确定；对损害的调查和确定则由国家经贸委负责，其中涉及农产品的反倾销国内产业损害调查由经贸委会同农业部进行；外经贸部、国家经贸委根据调查结果，分别就倾销、损害作出初裁或终裁决定，由外经贸部予以公告。这样就使两机构能各司其职。提高办案的公正性和工作效率，增强透明度，因而更符合WTO规则。

(三)新条例进一步明确和规范了反倾销案件在处理过程中的时间和期限

(1)新条例明确规定了反倾销案件立案时间，即反倾销主管部门“自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查，经商国家经贸委后，决定立案调查或者不立案调查”。对这项内容，WTO反倾销协议未作规定，但各国的反倾销法都规定了各自的立案时间。如欧共体现行反倾销规则中规定，“经商议后，如果明显地有充分证据证明应当开始调查程序，委员会应在提交申诉的45天内进行调查”；《美国商务部反倾销条例》规定提交起诉书后20天内，部长裁决起诉理由充分，就应当发动一项调查…。立案时间的确立不仅防止了反倾销机构对案件的任意拖沓，更重要的是有利于及时有效地维护企业的合法权益。

(2)新条例还明确了临时反倾销措施的期限为4个月，最多不超过9个月；临时措施应从开始调查之日起60天采取等。

(四)新条例着重在反倾销程序的规定上进一步明确和细化．使调童程序更具透明度。增强了可操作性

(1)在申请人资格的问题上，97条例只是规定相同或相似产品生产者或者有关组织，可以提出反倾销调查申请。显然，这一条款将其他的生产者或有关组织以及自然人排除在外，而且还会引起一定的不利后果：由于缺乏究竟应有多大比例支持提起调查，才具有该行业、该产品的代表性的规定，因而可能会导致反倾销调查发起的随意性；另外，如果在条例中规定的申请人不愿意申请或者被人收买利用而放弃申请的情况下，就只能任倾销行为对我国经济产生严重影响后再采取补救措施，而不能事先将其扼杀于萌芽状态，以至于得不偿失。新条例则充分考虑到了这一点，既将申请人资格的范围扩大为“国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织”，又明确了代表国内产业申请人资格代表性的比例，指出表示支持申请的生产者产量只有达到总量的25％，才能发起反倾销调查。这样规定，也是与WTO反倾销协议保持一致的。

(2)97条例规定，在“倾销幅度或倾销产品的进口量可以忽略不计”的情况下，应当终止反倾销调查。但何为“忽略不计”，则未作规定，在实际操作中极不好把握。若对其严格要求，则有滥用反倾销之嫌；若对其宽松规定，则不利于保护国内产业。新条例将其具体量化，规定进口倾销幅度和进口数量可忽略不计的比率分别为2％和3％。

(3)97条例对调查过程中的基本程序规定含糊、不完全，新条例中则列举了问卷、抽样、听证会、现场核查及必要时赴有关国家(地区)进行调查等方式。

(4)被认为我国反倾销条例中最大缺陷——缺乏司法审查制度在新条例中得到了确认，这是应该特别指出的。我们说，反倾销机构对进口产品发起发倾销调查并作出裁决，实质上是一种行政程序活动，有关利害人如对行政机构在反倾销过程中作出的裁定不服，就应当允许向有关司法机关起诉，司法机关对案件进行审查并作出独立的判决。世界上绝大多数国家反倾销法均建立了司法审查制度，而且这也是WTO反倾销协议所要求的。尽管新条例没有作出详细的规定，但至少已经迈出了建设性的一步，履行了我国加入WTO对外的承诺

二、中国反倾销立法任重而道远

对于中国来说，在短短不到10年的时间里，在反倾销领域内从零开始到基本建立起一套较完整的反倾销法律制度，不能不说是一个令人瞩目的成就。然而，面对加入WTO后一浪高过一浪的国际反倾销形势，我们必须冷静地看到，摆在中国面前的反倾销道路将会更加漫长和艰难，我国的反倾销立法还有不少尚待完善和改进的地方。

(一)立法体系上的完善

就目前来说，以《对外贸易法》为基础，以新条例为核心，加上国务院、有关部委和有关省市颁行的行政法规与规章，以及其他与反倾销有关的规范性文件，包括国家经贸委、外经贸部等为实施反倾销措施而制定的各项规则，共同形成了我国反倾销法的渊源，构成了我国反倾销法的体系。从以上立法情况来看，我国明显缺少反倾销的基本法，因此应由全国人大制定这一“母法”。可以采取两种形式：一是就反倾销问题单独立法，二是在《对外贸易法》中增加反倾销的基本内容，至少应体现“母法”提纲挈领的作用。另外，对反倾销条例和实施细则还需进一步加以完善。上述三个层次的反倾销立法若能逐一实现，我国将无论在理论还是在实际操作中均能构成比较完善的立法体系。

(二)对由港、澳、台三地进口的外国产品倾销的规定的完善

由于台湾尚未回归，香港和澳门作为我国的特别行政区及单独关税区而存在，我国的反倾销条例不适用于上述三地。笔者认为，除了台湾的问题不好解决外，对香港和澳门的问题应当在我国新的反倾销法中作出原则上的规定。目前香港、澳门均未建立起自己的反倾销法，而外国产品通过香港、澳门间接倾销到中国内地的情况是存在的。尤其是香港作为世界贸易中心之一，外国跨国公司通过其驻港分公司把自己的商品倾销香港，同时又通过转口贸易转销到内地。对于这种情况，中国该如何应对?不难想象，如果我们不对这一问题进行及时控制的话，这个“臭氧层空洞”将会越来越大，外国倾销者会把香港作为向中国大陆肆意倾销的捷径。尽管在香港和澳门问题上具有某种政治敏感性，但是这是关系到民族利益、国家利益的现实问题，我们不能回避。对于这个问题，可以采用国际社会普遍认同的反间接倾销的制度。这一制度符合公平原则，也为WTO反倾销协议所确认和推崇。但是，反间接倾销制度在国际上属于“代表第三国的反倾销行动”，其适用要求香港、澳门本身具有反倾销立法2J。鉴于此，一方面香港、澳门应从维护国家利益和大局出发，同时也是出于其自身的繁荣稳定，尽快制定自己的反倾销制度；另一方面，在香港、澳门建立起反倾销法之前，可在我国反倾销法中作出相应规定。

(三)司法审查制度的完善

建立我国的反倾销司法审查制度是我国必须履行的国际义务，也是我国反倾销法与国际接轨的重大举措。WTO(反倾销协议》第13条明确规定：“各成员国，其国内立法包括有关反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政机构或程序，以便特别是对有关第ll条意义内的最终裁决和审查决定所采取的行政行为迅速进行审查。此类机构或程序应完全独立于负责作出该裁决或审查决定的当局”。．此外，绝大多数国家的反倾销法均建立了司法审查制度。97条例出台后，由于缺乏对司法审查制度的规定，曾遭到社会各界尤其是业内学者的批评。新条例则在第53条中增加了有关规定：对复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以向人民法院提起诉讼。当然，这只是一条原则性的规定，还需作进一步的解释和细化。值得一提的是，在我国加人WTO一年后，最高人民法院公布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》。这一司法解释对司法审查的范围、诉讼参加人、管辖、司法审查的标准、举证责任、判决方式等作出了规定，第一次明确了我国人民法院承担对国务院主管部门反倾销行政行为进行司法审查的重要职责。

这一司法解释填补了我国反倾销立法司法审查方面的空白，但它毕竟只是一个初步、较抽象的规定，在一些地方尚需进一步细化和斟酌。该司法解释规定，第一审反倾销行政案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或被告所在地高级人民法院管辖。对二审上诉，则未做明确规定，只是在第ll条中规定，“人民法院审理反倾销行政案件，可以参照有关涉外民事诉讼程序的规定”。按此规定，受理反倾销案件的法院应当是被告所在地——外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会等机构所在地的高级人民法院或其指定的中级人民法院。目前，外经贸部等大部分中央国家机关都在北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院管辖区内，即这些行政诉讼案件都应当由这两个法院受理。但从现状看，这两级法院都没有相应的人力、物力和专业水平。纵观各国反倾销诉讼模式，对反倾销案件的管辖主要有两种做法：一是普通法院管辖，如欧盟、加拿大等分别由欧洲法院、联邦法院管辖；一是专门法院管辖，如美国的国际贸易法院、墨西哥的税收法院。笔者认为，依我国的情况，可以借鉴美国的做法，即在最高人民法院下设专门法院——国际贸易法院，由其初审，由最高人民法院复审。

(四)反规避条款的完善

所谓反倾销中的反规避措施，是指为了防止被实施反倾销的产品出口商利用海关税则的规定将其产品分解或改头换面或采取其他措施继续向进口国出口，而将正在生效阶段的反倾销救济措施扩大适用于倾销产品的零部件或经改装后的产品的措施。目的是制止逃避反倾销制裁的行为。

规避行为带来的危害是显而易见的。在反倾销领域，我国刚刚立案裁判了几起案件，却马上遭至被反倾销裁定的国家通过规避行为继续冲击国内产业，好不容易取得的成果随之化为泡影，付出的努力都成了无用功。虽然乌拉圭回合谈判最后没有通过反规避条款，但从国际发展趋势看，反规避措施成为场WTO成员方的共同游戏规则是必然的，因此我国在这方面不能无动于衷，不能任其成为别人打击自己的“软肋”，而应尽快制定出既符合WTO基本原则又切合中国国情的反规避条款。笔者认为，我国的反规避条款应在坚持国家利益至上和有中国特色的原则指导下，有选择地借鉴美国、欧盟的反规避立法经验，特别是美国的。尽管欧美反倾销立法中的一些条款遭到众多非议，但无论从美国和欧盟运用反规避措施的历史和积极程度，还是他们的经济实力来看，其反规避措施在实体和程序上都相当完备，在未来的谈判中WTO不可能不考虑到二者现有的立法规定和主张。其次，在制定时应参照作为乌拉圭回合反倾销协议最后文本的邓克尔草案，特别要注重研究美国和邓克尔草案的分歧，要对几个主要的分歧条款进行深人分析，在立法做到上合理取舍。

以上是笔者认为需完善之处。另外，我国应尽快制定反倾销条例的实施细则，对反倾销条例中规定得不够具体的地方加以解释和扩充，并且结合条例在具体实践中适用的情况不断加以修正和改进。比如对听证程序新条例没有作出进一步说明，笔者认为应参照《行政处罚法》第42条规定的听证程序来进行，外经贸部应就这一问题制定实施办法，以增强其操作性。公务员之家

法制构建论文范文篇3

一直以来CBA联赛的管理均由中国篮协负责，由于中国篮协与各俱乐部之间均为独立的法人投有直接的领导关系，篮协主要通过联赛章程及相关制度这种内部性文件来约束各俱乐部的行为，由于没有有效的外部监督机制滩以从外部遏制“假赌黑”现象。对于职业体育的兴起油于我国职业体育法律制度的滞后，‘法规体系尚不健全”尸单纯依靠内部规章以及参与主体的自律来打击“假赌黑”等行业腐败现象是远远不够的缺乏法律法规的直接规定是导致“假赌黑”现象屡禁不止的根本原因。由于法律的局限性加之现行刑法制定的时间较早，对于体育职业化后的许多问题缺乏相关条文的规定，也没有预见到体育职业化后可能产生的新型犯罪。因此构建一个以刑法为主体，完善相关配套法规的职业体育法律制度已迫在眉睫。

二、关于cBA职业联赛法制构建的相关建议

(一)加快管理体制改革，组建联赛管理公司

目前刃BA联赛的经营活动由中国篮协委托由具有外资性质的盈方体育传媒(中国)有限公司所进行④出于盈利的考虑盈方公司将更多的经历花在了联赛的开发推广上，而日常的联赛管理工作仍由中国篮协负责。职业联赛是市场化运作的而中国篮协属于行政事业单位。篮协与俱乐部之间的出发点、利益和思维方式是不同的，可以有某种程度的沟通但是最根本的利益是不一样的体制问题已影响到联赛的进一步发展。cBA现在的体制是中国篮协既当裁判员又当运动员。⑤由于篮协即要负责联赛的组织又要进行联赛的日常管理，还要负责各级国字号球队的组建、选拔等活动这也使得篮协在一定程度上已无暇顾及联赛的监管工作这也给了某些运动员、裁判员参与“假赌黑”提供了一定的空间。因此建立一个独立的CBA联赛管理公司对CBA联赛进行全方位多层次的有效监管显得尤为重要。

(二)建立外部监督机制，约束从业人员行为

长期以来油于缺乏有效的外部监督机制，单纯的依靠中国篮协的内部监管来保障联赛的运行已无法杜绝“假赌黑”现象的滋生，因此可以参照人民法院的人民陪审员制度股立CBA联赛监督检查员岗位对联赛进行外部监督。监督检查员可以是从事篮球运动管理活动的离退休人员他们熟悉篮球比赛的相关特点能够有效的发现问题并提供相应的证据材料J也可以从公安、检查员、法院等机关聘请相关人员进行司法监督对从联赛中发现掌握的有关线索能够得到有效的处理对于证据确凿的问题比赛、问题球员能够及时移交司法机关进行处理J还可以是CBA联赛的热心球迷，球迷通常具备一定的篮球专业知识、熟悉各支球队的战术打法凭借自己多年的看球经验能够独立判断球员及t匕赛是否存在问题。

(三)建立健全法律法规，加大监督处罚力度

法制构建论文范文篇4

关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

一、我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。

二、非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。

（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。

（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。

三、保留是否应撤回

笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：

（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。

（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。公务员之家

法制构建论文范文篇5

(一)私募基金的内涵界定

私募基金的出现是由于证券市场的迅速发展、基金制度的完善，尽管在经济领域已经被广泛的使用，但是我们不得不承认它在很大程度上是我国生造出来的词语，因为在国外的法典和英文大辞典中并没有相应的词，这就导致了国内学界并没有就私募基金形成统一的认识，对私募基金概念的界定也形成了各种不同的观点。不可否认，目前学界对私募基金的界定是从不同角度、不同层面进行的，都有一定道理，但是也并不全面。为此，我对私募基金做出如下界定:所谓私募基金是基金发起人根据特定的投资目的，以非公开发行的方式向一定数量具有特定资格的对象募集资金并形成独立的基金财产，在国外可以获得注册豁免，在我国可以不经过严格的注册核准程序而设立的投资基金。

(二)我国私募基金的发展现状

我国的私募基金自产生以来就迅速繁荣和发展，随着我国民间财富不断增加，这种民间的私募基金不断发展壮大，已经成为与证券公司、证券基金、保险公司等机构平起平坐的机构投资者。据夏斌教授的《中国私募基金报告》估计，目前我国以五种投资类公司名义出现的私募基金，其资金规模便高达8000～9000亿元，尽管这并不能完全代表现在所有的私募基金，但仅就此数字便已是现有以封闭基金为主的公募基金的十多倍。2005年12月29日，国内首份《中国地下金融调查》显示，中国目前地下金融的规模高达8000亿元人民币，其中私募基金的规模占到约6000亿一7000亿元。也就是洗8000亿元地下金融资金，私募基金占了近九成。我们不得不承认，私募基金自产生以来正以飞快的速度发展，并逐渐成为影响经济平稳发展的重要力量。

(三)我国私募基金的法律困惑

1．我国私募基金的法律地位并没有得到承认

我国的私募基金从产生之后，随着证券市场的繁荣就不断的发展壮大，有更多的人会把私募基金作为投资的一种选择，在我国当前的法律框架中，证券法、信托法都可以从中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并没有得到我国法律的明确承认和保护这是一个不争的事实，这也就导致了在法律上并没有明确的地位。这显然是不利于我国私募基金健康稳定发展的。

2、我国私募基金的交易规则

任何一种投资手段，要想获得良性的发展，就必须有一套大家都遵守的规则，这样才能保证投资者、经理人在规则内办事，进而促使其在法律的框架内行事。然而目前我国没有专门的法律来规制私募基金。因此不可避免的，在交易过程中缺少明确的交易规则，这也就导致了目前我国私募基金市场存在着内幕交易严重、操纵股票价格等违背法律的现象，严重影响了金融市场的稳定。

3、保底收益条款的效力

所谓保底收益是指从事民间私募基金业务的资产管理公司、咨询公司为了吸引客户对投资者做出的保证资本金的安全、保证年代收益等承诺。其根本的目的就是为了吸引投资者的投资。目前，保底收益条款的存在在学界引起了很大的争议，无法确立其效力，这就导致了私募基金可能会向非法集资靠拢，这就严重动摇了私募基金寻找的合法性。

二、我国私募基金法律制度的若干构建

(一)私募基金法律规制的目的

既然私募基金目前正以不可阻挡的速度飞速发展，成为了影响我国证券市场的重要因素，那么私募基金还处于法律的灰色地带就不合常理，因此我们就必须从法律上对其加以规制。一方面是使其得到法律的承认，获得了法律地位，从而使私募基金的运行能够得到法律的认可与保护。另一方面，如果从法律上对私募基金加以了规制，那么我们就能对私募基金从法律上对其加以约束，对内幕交易等违法行为加以遏制，从而实现其在法律的轨道上良性发展。

(二)构建我国私募基金法律制度的具体构想

1．完善有关私募基金的立法，明确其合法地位

在《中华人民共和国证券投资基金法》起草过程中就出现了一个争议较大的问题:就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整?与会专家形成了不同的观点，产生了分歧。争论的最终结果是是仅在其中以第101条做了原则性的规定:“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。然而随着私募基金的发展，《证券投资基金法》的模糊规定已经不能适应其发展的需要。应该明确对私募基金加以阐述，明确其法律地位，从而实现其在法律的框架下平稳发展。

2．建立私募基金的市场准入制度

法制构建论文范文篇6

1.现行城乡养老保障改革中政府责任的脉络

1997年，城镇职工养老保险制度改革进入深化阶段，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号文），在各地原有方案的基础上统一了企业职工养老保险制度并要求各地贯彻落实，这标志着我国城镇企业职工养老保险制度改革步入到一个新的阶段。2010年10月28日，全国人大常委会通过了《社会保险法》，全面规定了城镇职工基本养老保险制度，从此，结束了各地在改革期间杂乱的养老保险制度，实现了养老保险制度及标准的统一。国家按照落实科学发展观和构建和谐社会的要求，以建立覆盖城乡居民的养老保障制度体系为目标，在实践中积极推进基本养老保险工作。2003年以来，一些地方开始探索建立由政府财政补贴的新型农村社会养老保险制度（简称“新农保”）。2009年9月1日，国务院的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》规定，凡年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新农保。国家为每个“新农保”参保人建立终身记录的养老保险个人账户，个人缴费，集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助，地方政府对参保人的缴费补贴，全部记入个人账户。“新农保”规定的出台为加快建立覆盖城乡居民的养老保障体系，解决广大农村居民老有所养问题提供了重要的指引。总体上看，农村养老保障法制的发展之后与城镇养老保障制度，农村养老保障始终处于试点改革阶段，上文提及的《社会保险法》中将农村养老保险的立法权下放至国务院或省级政府，并没有全面规范农村养老保险制度，当然政府正在积极探索并寻求建立相应的规范制度体系。

2.养老保障法制改革中政府责任之不足

（1）法律制度体系设计的不合理造成养老保险覆盖面较窄。

虽然从各地的实践来看，我国不仅有城镇企业职工养老保险制度、机关事业单位退休养老制度，还有农民工养老保险、农村养老保险等，但中国现行的养老保险体系总体上处于过度分割、杂乱无章、漏洞巨大的残缺状态。无论是城市还是农村，养老保险制度都存着巨大漏洞，养老保险制度并没有实现全面覆盖。在城市，非从业人员没有为国家设立的养老保险制度所覆盖，而基本养老保险制度由于立法层次低、强制性不够等原因，也未能覆盖所有职工；在农村，绝大部分农村居民还没有享受到养老保险。

（2）养老保障法律主体的权责不明晰导致制度实施效果不好。

政府和社会、个人在养老保障法制建构中的权责不明晰，各自责任边界模糊，政府虽然对养老保险的财政补贴在持续扩大，但并没有实现法定化和比例化，政府责任仍然处于非规则状态；政府责任边界不清又导致市场在资金运营管理、养老服务供给和发展补充性养老保障制度方面无法充分发挥作用；养老保障实施效果不好，不能激发参保人的积极性，使得个人往往不愿意参加政府推崇的养老保障制度。这种局面严重制约了养老保障法制的发展。

（3）养老保险基金的管理不到位致使养老保障发展可持续性较差。

改革以后的养老保险制度实行现收现付与基金积累制相结合、社会统筹与个人账户相结合的制度，在这种半基金积累制度下，养老金的资金来源仍然是个问题，加上我国越来越严重的人口老龄化，退休人员增加迅速，养老金的资金来源越来越不能满足迅速膨胀的需求巨大的养老金缺口，不仅导致养老金发放不到位、拖欠严重等问题，更严重削弱了社会保险对广大老龄人的生活保障功能，不利于养老保险制度持续健康发展。

二、国外养老保障法制中政府职能的考察及借鉴

1.德国养老保障法制中的政府职能及启示

德国是社会保障立法较早的国家之一，经过多年发展，已经建立了一个从国际公约到国内立法、从基本法到部门法的多层次、多方位的养老保障法律体系。1889年颁布的《伤残及养老保险法》，确立了养老保险的基本思想和原则，标志其建立起了养老保险制度。1919年颁布了《魏玛宪法》，第一次规定了公民的经济权利，并特别规定公民拥有基本的社会保障权。二战后，联邦德国于1957年颁布了《农民老龄救济法》，1972年和1992年再次对养老保险制度进行了改革。1989年颁布了《养老金改革法》，1993年颁布了《补充养老保险法》，这些立法和法律修订使德国的养老保险制度能够不断适应市场经济发展的需要。积极借鉴和吸收德国在养老保障中的经验教训，对完善我国的养老保障制度有重要意义。首先，始终坚持并重视立法工作。纵观德国社会保险制度的发展历程，立法工作一直备受重视，其相关法律不但健全，而且能随经济社会发展状况及时修改和调整。其次，政府在养老保障制度中发挥着重要作用。无论是养老保障制度的形成，抑或改革，政府都起着主导作用，庞大的改革成本都主要依靠政府，政府的财政成为推动养老保障制度形成和完善的关键因素。再次，高度重视人口老龄化对养老保障的影响。日益严峻的人口老龄化将对养老保障的运行造成相当大的压力和挑战，在养老保障制度的建立与完善过程中，必须统筹处理好当前和未来、消费和积累的关系，要充分考虑未来人口结构变化对制度运行造成的影响。

2.美国养老保障法制中的政府职能及启示

美国颁布的与养老保障有关的两部最重要的法案是《美国1965年老龄法（2006年修订本）》和《美国老龄管理局2007-2010年战略行动计划》。纵观政府在养老保障中的功能发现，在组织体系方面，由卫生部负责长期照料服务事务，各州卫生部门负责长期照料服务机构的资格审查等工作。住房与城市发展部和农业部分别设立了推动长期照料服务的项目。美国老龄管理局和美国退休者协会、老龄居家服务协会等组织为老龄人口提供长期照料的信息咨询和投诉服务。在管理体系方面，政府不直接提供养老服务，而是提供财政支持，承担制定政策和监管服务的职责；为了加强管理，政府制定规范的服务对象准入、服务机构审查、服务质量检查等制度，以确保老龄服务的质量。美国的养老保障制度经过多年的发展完善，已经形成了健全的运行体系，对我国养老保障法制建构也具有重要借鉴意义。首先，政府塑造积极的保障理念，一方面充分发挥老龄人的主动性，使老龄人参与到有关政策和规划的制定、实施和监督中；另一方面积极构建以家庭和社区为基础的养老服务体系，政府着力于构建一个低水平、广覆盖的养老服务保障体系。其次，政府拥有统一的资源配置，美国老龄管理局作为老龄服务系统的最高领导机构和资源调配中心，为资金的拨付审计、人员的培养审核和机构的成立运行审批提供统一的标准，对其进行统一管理，有效实现了资源的整合配置，保证养老服务体系的健康运行。再次，政府积极进行管理创新，美国的养老服务保障体系始终根据经济社会的发展和老龄人口需求的变化积极进行制度和服务创新，采取适宜的管理模式，使整个保障体系始终处于健康的发展轨道。

三、政府在养老保障法制改革中的职能定位

1.引导职能

政府在养老保障法制改革中首先应发挥引导作用。养老保障具有的公共产品和准公共产品的性质，决定了政府在供给上的核心地位和主导作用。政府所具有的公共性和垄断强制性，使政府在养老保障的供给方面表现出了特有的责任能力和效能；同时，政府在克服市场缺陷和家庭养老缺陷时，政府机制固有的非市场缺陷也使政府在养老保障供给上产生消极影响。因此，政府的作用应严格限制在并谨慎发挥于市场和社会力量失灵的领域。具体说来，就是政府应以增进社会公平为中心，并以有效率的方式，在提供制度环境和最基本的养老保障产品、调动市场和社会参与养老保障上发挥引导的作用。

2.监督职能

政府应确保社会保障基金的保值增值，建立健全社会保障事业的监管机制。养老保障的对象具有广泛的社会性，保障结果拥有公益福利性，这要求养老保障的发展不能脱离社会环境和社会力量自身的能动作用，片面强调政府的作用反而使养老保障的真正实现陷入困境。因此，应该坚定“有限政府”和“责任政府”理论，转变政府职能。转型期我国政府职能的转变包括三个层次，即需要退出的领域，需要强化的领域，需要转变的领域。一般而言，政府职能存在“三位”现象，即“错位”，“失位”，“逾位”。对于“错位”现象政府需要转变，对于“失位”现象政府需要强化，对于“逾位”现象政府需要退出。政府在养老保障基金管理中应转变角色，把运营角色转给市场，更好的承担起监督的责任。

3.管理职能

政府根据经济发展水平构建养老保障制度框架，建立健全养老保障的管理体制。目前我国养老保障体系中，一个长期性的问题就是保险基金缺乏安全、有效的投资方式，社会保障基金保值增值问题突出。就我国目前的资本市场发育状况而言，社保资金进入证券市场，能否实现保险市场与证券市场的双赢局面还有待作进一步的实践检验。据全国社会保障基金理事会理事长戴相龙透露，社保基金2011年投资范围还增加委托股票投资的组合，对社会保障房建设的投资，增加对未上市公司股权和股权投资基金的投资，扩大对境外投资的范围和金额。虽然从原则上来讲，社保基金的投资方向增加了，但我国资本市场的现实情况限制了这种可能性。因此，完善养老保障基金管理体系，培育资本市场，加强养老基金的管理和运营是养老保障制度顺利运行的重要保证。

四、实现政府在养老保障改革中定位的对策

1.完善现行养老保障法律法规政策体系

根据马克思主义法学的观点，法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。同时，法对经济具有能动的反作用，健全的法律能够促进社会经济的健康发展。现行养老保障立法是以2010年颁布的《社会保险法》为蓝本，辅之国务院的行政法规和地方政府实施的地方性法规，社会保险法主要规范了城镇养老保险制度，而对于农村养老保险制度则授权国务院另行规定，国务院通过指导意见的形式加以推行，而指导意见并不是法律，这导致农村养老保险的覆盖面很窄。政府应完善现行养老保障法律法规政策体系，建构规范的养老保障法律制度体系。罗尔斯在《正义论》中提出“政府应给社会上最不幸者以尽可能多的照顾；特别是给缺乏天赋者以教育和关注”。随着我国人口老龄化的趋势加剧，老龄抚养比例越来越高，高龄、空巢和失能老人越来越多，养老保障需求越来越大，这亟需政府出台健全的养老保障法律制度。笔者认为，政府应整合现有养老保障法律规范，出台全国统一的养老保障制度，进一步修订现行社会保险法，建构城乡统筹的养老保障制度，加强该法的可操作性，完善违法的法律责任承担，提高法律的可执行性和震慑力。

2.充分确立并努力发挥政府的主导地位

根据德国社会学家达伦多夫的“冲突理论”，社会基本上是一种不均衡权力分配的组合团体，只要人们在一起组成一个社会，必然有一些人拥有指挥他人的权利，同时也必然有一些人受到他人的指挥。依据此种理论，老龄人口养老保障问题一直存在是因为拥有权力的团体主要是由中年人和青年人组成的。换言之，老龄人问题的发生在一定程度上是由于年龄阶层内权力不均等分配，是以年轻人和中年人为主的政府团体的不作为所导致的。因此在完善养老保障法制中要以确立政府主导地位为切入点。笔者认为，只有把养老保障法制的建构与政府责任相结合，使政府切实重视老龄人口养老所面临的问题，并自觉的接受社会监督，才能避免政府的不作为和责任的缺失。目前改革养老保障法制必须要明确其中政府和个人的责任边界，确立政府的主导地位。因为养老保障既有“准公共物品”的属性，又具有明显的“私人特征”，从经济成本来讲，养老保障属于一种稀缺性资源，具有一定的排他性，它的建立以维护老龄群体的基本生存权为目的，这一特点决定了在养老保障制度中，树立政府主导地位，同时个人和政府都应负有一定的责任，只有这样才能使养老保障制度的设计更合理更符合实际情况。

3.进一步明确并强化政府的监督管理责任

随着人口老龄化趋势的加快、家庭规模的缩小、家庭养老能力的逐步下降，老龄群体问题特别是老龄人口的养老保障问题日益突出，直接影响到和谐社会的建设，因而越来越需要政府作为社会公共管理机构来承担相应的监督管理责任，统筹解决相关的问题。养老金制度是老龄养老保障法制的核心，养老金的收缴、支付和运营管理等是其改革的主要内容。针对目前我国老龄养老保障法制改革中出现的历史欠账问题、养老金来源单一、保值增值困难等一系列问题，我们必须进一步明确并强化政府在养老金收缴和支付中的监督管理责任。进一步完善养老保险基金监管体系。我国目前的养老保险基金监管体系是以行政监管为核心，审计监管和社会监督为补充的。笔者认为，这种看似完备的监管体系实质缺乏公开透明度，参保者对养老基金的投资收益情况无从查知，因而也曾发生过基金被挪用和违规操作的严重后果。对此，应借鉴智利模式，由政府宏观调控，而不直接干预，成立专门的养老保险基金监管委员会，对基金公司的资格审批、运营、投资收益、风险及退出实施严密而高度透明的动态监督，并向社会及时披露监督信息，使参保者可以知晓个人账户基金的投资收益情况。

4.建构规范的财政供给机制和养老服务体系

法制构建论文范文篇7

京津冀人才协和作开发由政府推进始于2004年的“廊坊共识”，即：建立京津冀区域省市长的高层定期联席会，三地主管机关随后也签署《京津冀人才开发一体化合作协议书》，积极推进三地人才的开发合作。2011年4月，京津冀区域人才合作的推进工程仪式启动，三地代表签署了《京津冀区域人才合作框架协议书》，承诺共建人才创新创业载体，承诺共享高层人才的智力资源、承诺建立彼此包容的社会保障制度、承诺实现人才政策的共融互通方面进一步紧密合作。同年六月，三地联合了《京津冀人才一体化发展宣言》，达成区域人才合作共识。但“联席会议”只是三地人力资源主管部门之间的合作，缺失其他部门之间的协调与配合。例如，人才流动过程中出现的户籍问题，就需要公安机关的配合，人才的学历认证则需要教育部门的参与，京津冀三地人才开发合作的长期规划则涉及更多部门。虽然京津冀人才合作形式多样呈现，但仍处于一种非制度性阶段，缺乏强有力的组织保证和法律供给，很难有效，面临诸多困境：合作积极性不高，河北洼地招才引智困难重重，北京的人才优势在区域合作中并未发挥作用，优势互补未能真正体现；在人才合作途径上，没有立足于区域经济一体化特点及规律，探索多层次而有效的合作路径；合作的内容多为项目合作层面，缺失长效合作机制；人事主管部门的合作虽然以协议的形式推进，但还不具有法律意义上的真正约束力，且地方性法律冲突使难以形成区域人才合作统一规则。

二、京津冀人才合作最大壁垒是体制障碍，缺失法律重拳击破

由于京津冀区域各地经济、政治地位及发展目标差别较大，且各级党政领导扮演着地方利益代表，而各地政府为追求本地区经济利益的最大化，不重视区际分工与合作，也不重视人力资源跨地区的自由流动，甚至是阻拦流动。以行政区自身的利益为最高目标，地方性行政指令是人才资源配置的主要手段。基于各自为政的行政体制，各地在制定政策法规时，仅考虑自身经济利益，故而造成人才政策的不衔接，给区域人才市场设置了制度上的障碍。调查表明：京津冀区域存在着严重行政区经济，人才合作实质上是行政区划范围内的合作，其体制根源成了阻碍区域人才合作发展的最大障碍。譬如户籍制度，现阶段户籍制度仍是京津两地限定人口规模的重要手段，户籍互认制度相关实施细则迟迟不能出台，阻碍了人才的自由流动，更阻碍了区域内人才合作发展的步伐；再如社会保障制度，《京津冀区域人才合作框架协议书》虽然提出了建立相互包容的社会保障制度，但基于各行政区的利益考虑，社会保障制度的统一构建迟迟提不上日程，具体实施办法也未出台。另外，“自我为中心”的制度障碍也造成大量的产业趋同：北京有10个优势产业，天津则有8个，河北9个。其中，医药制造业为三地共同所拥有的优势产业。可见，京津冀区域不佳的法制环境，在制度层面上不利于区域内各种生产要素的自由流动，也在一定程度上阻碍了京津冀区域人才合作和发展的实现。

三、推进京津冀区域人才合作的法制构建

区域经济发展中非均衡是必然，既有产业、部门之间不平衡，也有人力资源发展的不平衡。但在非均衡推进中，必须把重点论和协同论有机结合，因为区域人才一体化进程也取决于区域能否较好协调发展。

（一）建议出台《京津冀区域人才合作发展纲要》

京津冀区域作为一个地域概念已提出多年，但区域整体发展规划仍相当滞后。由于缺乏国家层面整体规划与政策考虑，三地各城市在制定人才发展计划、规划地区发展前景时，多地方保护政策，使区域人才合作发展缺乏合力，使区域人才整体优势未能较好体现。建议在《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020）》的大背景下，出台《京津冀区域人才合作发展纲要》，以此为指导构建京津冀区域人力资源政策法规体系，促进区域人才合作开发，具体体现在：完善人才流动政策，解决区域人才流通不畅的问题；完善人才激励制度，针对区域人才数量多而价值体现不充分的问题；针对人才分布不合理的问题，实施人才或“智力”引导政策，把人才引向经济建设的一线或“发展极”，把智力（也包括人才）外溢导向区域人才“低洼带”；实施产学研合作培养创新人才政策，解决创新人才不足问题；深化劳动人事及户籍制度改革，消除户籍、社会保障等影响人才合作的障碍，等等。应当强调的是，在京津冀区域人才合作进程中，除了消除人才合作壁垒，还应注重协调区域人才不均衡发展这一问题，可选择性借鉴德国均衡发展战略的重要原则（缩小地区贫富差距）。区域均衡发展作为德国区域发展战略的重要原则，“实行均衡发展”被写进宪法，这些经验启示我们，高度重视区域规划这个政府调控功能，对于优化人才空间结构，缩小区域发展差距能起到积极作用。

(二)建议建立京津冀区域性立法合作机制

区域人才合作的发展要求法制先行，区域人才统一法需要国家层面出台特别法律法规，目前，我国宪政要求又难以很快出台，这就需要依靠京津冀区域自身法律制度构建。

1.建议建立人才合作协调机构。

借鉴美国区域经验，采取委员会的形式，签订州际协定加强立法上的协作，以保障法制趋向性。京津冀协调机构会务成员由三地人大负责指派，从人大代表及政府代表中选出，关于重大立法项目则定期召集会议进行讨论，并就大会所确定重大问题提出立法上的建议，指导三地的立法实践，并协调三地立法冲突，有效减少法规、政策的冲突。就构成人员来看，还应吸收具备丰富的立法工作经验，又能充分代表京津冀两市一省利益的专家。

2.建立京津冀区域人才联合立法机制。

依据美国法，一旦州际协定经过州立法机关批准，则将直接纳入州法典，具备法律效力。可是，我国《立法法》只承认国务院各部门之间联合立法，尚未肯定省、市之间的联合立法模式。所以，在我国现行立法体制下，通过契约方式进行地方政府间的联合立法，尚不能直接将契约归入制定法，仅能采取“共同立法、分头颁布、同步实施”方式。即：京津冀三地政府通过平等协商共同拟定法律草案，签订联合立法协议，制定区域人才合作的统一规则，通过这样协作性立法，制订统一法规或政府规章，能够降低区域内的多头立法或立法冲突。然后由三地协议各方在各自辖区内依照规章制定程序进行审查，讨论和最后通过，且在名称上冠以所在省市名称。这种协作立法的益处有：它仅是工作协作，未涉及立法的权限变化。既节约稀缺宝贵的立法资源，还能在源头上规避京津冀区域人才合作中的立法冲突，有效规范并促进京津冀区域人才合作发展的法制进程。值得注意的是，京津冀区域三地区域间人力资源存在差异，有其观历史原因，也存在一定合理性。不应刻意抹杀这种差异，仅为寻求整齐划一。因此，我们应当解决、协调的主要是：区域法规政策在某一事项里所规定的不一致，将造成消极后果出现的那部分冲突，另外，也包括与上位法冲突的下位法。冲突范围仅锁定在涉及三地共同利益事项。譬如，户籍制度、社会保障制度、人才合作利益冲突与补偿，等等。

（三）建议建立京津冀区域人才行政组织

法制构建论文范文篇8

关键词：刑事和解制度、设想

一、刑事和解的适用范围

刑事和解的适用范围即是指刑事和解能够在那些案件中得以适用。理论界对与刑事和解范围的界定存在两种观点：一种观点认为只要是存在被害人的案件，无论重罪还是轻罪，只要不是非处以死刑不可的案件均可以适用。而另一种观点认为刑事和解的范围应当严格限制在轻伤害案件中、未成年人犯罪案件、成年人犯罪的初犯、偶犯、过失犯。笔者认为后者的观点过于保守，在司法实践中大量超出该范围的案件也纷纷通过赔偿协议的履行得到了司法机关减轻刑事责任、适用缓刑等量刑上的优待。从法理上说，积极赔偿在一方面可以使被害人的损失得到及时的修复，有效减轻犯罪所造成的社会危害，在另一方面也体现了犯罪人通过自己的赔付行为向被害人谢罪的悔过心理。因此根据罪刑相适应之原则，刑事和解的犯罪不应受限制太窄，否则既不能适应审判实践的客观需要又不能体现制度本身应有的平等性。当然，鉴于以犯罪人、被害人为主导的刑事和解本身可能存在因双方过分关注自身利益从而损害国家和社会公共利益的情况存在，因此对于刑事和解设定一些排除适用的案件范围还是有必要的。笔者认为这些不适用刑事和解的案件具体包括：侵犯国家和公众利益的危害国家安全罪、危害公共安全罪以及故意伤害致人死亡的案件。同时基于我国正处于转型期、犯罪率居高不下的客观国情以及考虑到刑事和解制度必要的探索和实践过程，笔者认为可以对刑事和解的适用范围界定应当有一个渐进的扩大过程。在目前可以考虑先对于主要侵害个人权益的轻微刑事案件进行刑事和解。而对于犯罪人系累犯、再犯的案件以及具有黑社会性质或者恐怖组织性质的持械伤害、聚众斗殴及其他情形的刑事伤害案件谨慎有选择地适用刑事和解。

二、刑事和解的适用条件

从国外立法以及目前刑事和解的探索实践来看，刑事和解应当具备主观、客观两方面的前提条件。一是主观条件：犯罪人认罪和犯罪人、被害人自愿参加刑事和解；二是客观条件：案件事实基本清楚、证据基本充足。

三、刑事和解的启动程序

从原则上，只要是在刑事和解适用范围内的案件，符合刑事和解的适用条件就可以启动和解程序。但是出于规范化的考虑，在审判阶段的刑事和解具体可通过以下两种方式启动：一是犯罪人或者被害人自己或者通过其亲属、人、辩护人代为提出和解请求；二是司法机关经过筛选后对于符合和解条件的案件，犯罪人和被害人没有提出和解要求的，则由法院告知可以进行刑事和解。在和解程序启动后，法院应将和解过程中应当知晓的权利义务及相应程序以书面方式进行释明。之后，双方可以自主选择自行和解、由人民调解委员会主持调解及法院调解。如选择前两种方式进行调解则法官可基于案件的实际情况限定一定的和解时间，以防止因和解致使案件审理过分拖沓。由于刑事和解以自愿为基础，因此在和解过程中如果任何一方自行退出，和解程序立即终止。

四、刑事和解协议的内容

目前来看，刑事和解协议的内容一般包括三方面：犯罪人认罪并向被害人或者其近亲属道歉；犯罪人与被害人就民事赔偿达成协议；被害人或者其近亲属表示谅解并同意对被告人从宽处罚。协议的内容体现了双方在和解过程中通过沟通交流实现了精神抚慰、达成了物质赔偿以及刑罚建议的合意。

但笔者认为，刑事和解就赔偿项目而言不应限制于赔款的单一方式，而应是多元化的，如劳务补偿、公益性劳动、社会服务都是可以的。根据案件的具体情况和当事人的喜好进行自由选择，既体现了民事赔偿双方的意识自治，也可以在一定程度上减少因经济能力的限制致使和解不成的现象。实践中也出现了此类做法，例如在山东蓬莱市就有通过给被害人盖房或者种树等方式进行和解的成功案例。可以根据案件类型进行划分，哪些适合经济赔偿，哪些适宜劳务补偿。

五、刑事和解协议的审查和效力

犯罪人与被害人达成和解协议后，接下来就是将和解协议递交司法机关审查。审查的结果直接关系到赔偿协议是否能发生影响刑罚效果的问题，因而是刑事和解中的关键一环。借鉴国外的通常做法和现有的实践经验，审查的内容包括：和解协议是否自愿签订；案件种类是否合乎规定；和解协议是否损害公共利益；和解协议是否已履行；和解协议中提出的刑罚建议是否恰当。同时在审查过程中通过向犯罪人、被害人进行核实协议内容，向犯罪人居住地的基层组织了解等方式调查、评估犯罪人的人格情况，在审查过程中也可以邀请公诉机关参加，以保障审查过程的全面性和公正性。

关于和解协议的效力，最高人民法院研究室主任胡云腾曾在接受采访时作过完整表述：“对于自诉案件，双方当事人就案件的处理达成和解的，如果不明显违反法律法规和司法公正，法院原则上应当采纳；对于公诉案件，双方当事人就民事赔偿部分达成和解，法院原则上也应当尊重；双方当事人就刑事追究部分达成的和解，法院在定罪量刑时应当加以重视和考虑，能够采纳的应当采纳。罪行极其严重的犯罪，如对于手段极其残忍、情节极其恶劣或者危害结果极其严重的犯罪，即使被告人赔偿了被害人的损失，被告人与被害人对于刑事处罚达成了和解，也不影响人民法院对于被告人判处特定刑罚。”其中将案件分为自诉与公诉两类，以区别其法律对这两类规定授予求刑权主体的不同而导致被害人在不同的诉讼程序中地位和对刑罚的影响力的不同。对于公诉案件的刑事和解中刑事追究部分的效力，原则上是“在法院刑罚裁量中加以重视和考虑，能够采纳的应当采纳”，既体现了在坚持法院依法行使刑罚权的前提下，也表现对被害人刑罚意见的尊重。具体而言，法院可以在综合全案的基础上，考虑刑事和解的因素，在法定的自由裁量范围内独立选择决定轻刑化、非监禁化、非犯罪化的处罚方式。公务员之家

法制构建论文范文篇9

关键词：海外投资海外投资保险制度政治风险

一、海外投资保险制度基本情况考察

海外投资保险制度(investmentinsurancescheme)是资本输出国为保护与鼓励本国私人海外投资而建立的一项重要的国内法制度。

由于私人直接投资的特殊性，私人向海外进行投资时会遇到各种各样的风险，最令投资者忧虑的莫过于与东道国政治、社会、法律密切相关的非商业风险，即政治风险(politicalrisks)。例如：投资东道国基于本国公共利益的需要，对外国投资者的财产实行的国有化或征收；为了维持本国的国际收支平衡实行的外汇管制；东道国发生的战争、内乱等等，这些事故将使外国投资者的财产遭受重大损失，乃至经营不能继续。政治风险均基于东道国主权权力而为，在强大的公权力面前，投资者只能望“险”兴叹，而无法放心大胆地把手中的资金投向本是广阔而具有巨大潜力的海外市场。

为消除投资者的顾虑，资本输出国政府建立了海外投资保险制度以保护本国投资者。该制度的运行机制是资本输出国通过特设的或指定的保险机构对本国海外投资者在投资所在国(即东道国)所面临的政治风险提供直接保险或保证，一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失，即由该保险机构予以补偿，之后该保险机构将取得代位求偿权，由其代表国家替代海外投资者的地位向东道国代位索赔。

二、我国海外投资保险法律保护的现状

目前我国尚未建立完整的海外投资保险制度，调整我国海外投资的法律散见于不同的法律文件之中，分为国内法和国际法两个层面。在国内法方面，国务院1985年颁布了《保险企业管理暂行条例》，授权中国人民保险公司经营有关国有企业，外资企业，中外合资企业的各种保险业务，中国人民保险公司也据此颁布了《外国投资保险(政治风险)条例》，对外商在华投资的非商业风险(即战争和暴乱、政府征用、限制汇兑等政治风险)提供了法律上和经济上的保障，但对中国法人和自然人在海外投资的同类风险则缺乏明确的规定。

1995年10月开始实施的《中国人民共和国保险法》在其有关“财产保险合同”的法律条文中，也没有针对海外投资的非商业性风险实行保险的专门规定。在国际法方面，一是双边条约，即我国与外国签订的一系列双边投资保险协定以及有关的保险协定；二是多边条约，我国参加的调整海外投资保险的多边条约主要是1988年4月30日，我国经批准加入的《多边投资担保公约》(《汉城公约》)。总体来说，调整我国海外投资的国际法规范数量更多，体系更完整，内容更详实。在效力上也优于国内法规范。

三、关于我国建立海外投资保险制度的具体构想

1.关于承保机构。对于我国承保机构的建立，可以采取审批和保险相对分立的体制模式。在中国人民保险公司(简称“人保”)内部设立一个新的独立的机构，专门负责我国海外投资保险的经营。该机构应该受国务院委托，独立运做，独立核算，以服务于保护我国海外投资为终极目标，与其他的承保一般商业保险的业务相区别。再建立一个统一的“承保委员会”负责投保审批，从国家财政计划上对可承保的海外投资项目赔偿金额做出合理的安排。关于被保险人。直接投资者，但是各国的规定并不完全一致。笔者认为，我国的海外投资保险制度中合格的投资者应该包括：(1)具有中国国籍的自然人。(2)具有中国国籍的法人或者其他经济组织。(3)全部资本或50%以上资本为具有中国国籍的自然人，法人或其他经济组织所有或控制的外国法人，其他经济组织。关于合格的投资。合格的投资一般包括两个方面的内容：

(1)合格的投资项目。应该具备的条件有三：一是海外投资必须有利于我国的经济发展与壮大；二是应该获得东道国的批准，能够为东道国也带来良好的经济效益。三是一般限于新投资，包括新建企业，旧企业的扩大，现代化及发展。

(2)合格的投资形式。一般只要依海外投资东道国的法律及我国的相关法律规定允许的适当的投资，不论何种形式都应该给予承保，包括各种股权投资、证券投资、贷款投资等。但是对投资项目所给予的最高投资保险金额应该以总投资额的80%-90%为宜，剩下的部分由投资者自己来承担。这样可以提醒投资者在遇到风险时尽到自己勤勉和注意的义务。关于承保的风险。各国海外投资保险制度和多边投资担保机构均将承保范围限于政治风险，主要包括外汇险，征用险和战争险。我国也应该将这三种政治风险作为基本承保险别。至于其他类型的风险，考虑到我国海外投资保险制度还不发达，经验还不足，可以暂时不予以承保。关于代位权。代位权是指保险人在保险事故发生后向投资人支付了保险金后，处于投保人的地位向东道国索取赔偿的权利。笔者认为行使代位权的依据应以国际法上的外交保护为基础，加快与其他国家签订双边投资保证协议的步伐，以协议作为行使代位权的依据更有严肃的国际法上的条约效力。公务员之家

四、结语

总之，我国海外直接投资事业的不断拓展需要我国建立自己的海外投资保证制度。构建我国海外投资保险制度应注意吸纳各国共通的实践做法，也要适应国情需要采取一些灵活具体的立法措施以周全地保护我国海外投资及投资利益。

参考文献：

姚梅镇，《国际投资法》，武汉大学出版社，1989年修订版.

蔡志刚，《美日海外投资保险制度及其启示》，载于《国际经济合作》1994年第12期.《维也纳公约条约法公约》.

吴智，《建立我国海外投资保险制度体系的法律思考》，载于《现代法学》2002年10月第24卷第5期.

张志元，《日本的海外投资保险制度及给我国的启示》，载于《现代日本经济》1997年第5期.

余劲松，《国际投资法》，北京，法律出版社，1997年版.

法制构建论文范文篇10

关键词：高等学校；学生管理；法制化

随着我国高等教育改革的不断深入和国家法治建设的推进，传统的高校学生管理思想和管理体制受到前所未有的挑战。根据新形势下高校的实际情况和当代大学生的特点，在发挥原有思想政治教育和纪律教育作用的前提下，充分运用法律手段，保护大学生的合法权益，调整大学生的行为，协调管理者与被管理者之间的矛盾，促进学生的全面健康成长，促进学校的稳定发展，从而推进高校学生管理工作的法制化建设，是高校学生管理工作必须解决的课题，也是创新学生工作机制的必由之路。

高校学生管理工作法制化是指高校依照国家法律的规定对在校大学生的学习、生活、社会活动等各个方面实现全方位的指导、教育、服务和管理的学生管理工作模式。与传统的学生管理工作模式相比，它侧重于从法律角度对学生进行日常行为的全面指导、教育、服务和管理，从学习活动到课外活动，从第一课堂到第二课堂，从教室到宿舍等各个方面，对学生规定了明确的法律标准，提出了相应的行为责任，对学生的行为具有指导性强、操作性强的特点。

一、推进高校学生管理工作法制化建设的意义

（一）我国社会主义法制化建设的客观需要

依法治国、建设社会主义法制国家，是我国新时期党和国家的重要治国方针。社会主义法制化国家的建立，不仅需要完备的法律体系，更需要公民的法律意识和素质的提高。高校作为科技、文化的辐射源，代表着社会先进文化的方向，对整个社会的法制化建设都具有重要的影响。而高校培养的人才是未来我国经济和社会发展的重要力量，也是社会知识群体的重要组成部分，他们的行为对社会有较强的示范和引导作用。其法律意识和素质如何，直接关系到他们在今后的社会生活中的行为方式是否符合法律规范的要求，最终关系到国家事业的成败。通过对他们进行法律意识、法制观念的教育，运用法律手段来规范他们的学习、生话，促进他们素质的全面提高，使他们形成遵纪守法的习惯，有利于推进个社会的法制化进程。

（二）创新高校学生管理工作模式的迫切要求

对学生进行法制教育，依法对其进行管理，是高校学生工作的重要内容，也是新时期做好学生工作的迫切要求。随着高等教育改革的深入，学生和学校具有了一定的契约关系，越来越多的学生及家长向学校提出为其提供一定数量、质量教育服务的要求。因此一方面，学生的维权意识增强，另一方面，学生的整体法纪观念依旧淡薄，有的大学生目无法纪校规，行为自由散漫，个别学生还有可能对学校的管理和处分不服，将学校推到被告席。而现阶段高校学生教育管理工作者大部分精力都用于调解和预防各类矛盾和问题，大部分时间在充当着“消防员”，不少活动层次低、效果差。实现高校学生管理工作的法制化，用法律法规来调整大学生的行为，有利于提高学生管理工作的效率与质量，减少教育管理工作者的重复劳动，也为实施素质教育创造了一定的条件。

（三）高校思想政治工作解决困境的需要

在当今社会思想多元化的影响下，人们的经济、政治生活都发生了变化，学生主体意识明显增强。部分大学生急功近利，法律意识淡泊，极易发生事故，同时一些学生家长对学校的功能缺乏理解，将责任完全推给校方，甚至无理取闹，严重影响了高校正常的教学和管理秩序。在这样的情况下，单一的说教式、学生自律式的思想政治教育和管理的作用是远远不够的。只有逐步实现学生管理工作的法制化，进一步界定学校与学生之间的责、权、利的关系，明确个人行为的法律责任，以此作为思想政治教育的补充才可能形成良好的育人机制。

二、高校学生管理工作法制化建设的建议

（一）加强宣传，提高意识，形成法制化的育人环境

提高大学生的法律意识，使其学会自觉运用法律武器维护自身的权益，不仅是高校加强学生法制教育的重要内容，也是高校学生管理工作法制化的重要途径。通过加强法制教育，增强大学生的法律观念和自觉遵守各项规章制度的意识，必将极大促进高校学生工作法制化的改革进程。

在大学新生入学教育中，要把《学生手册》、《治安管理处罚法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等与学生切身利益相关的法律及规定条文作为入学教育的重要内容之一，并且要求必须通过严格的考试，拿到相应的学分，要让大学生一进校就必须了解自己应该自觉履行和遵守的行为规范。学生管理工作者要将法制教育贯穿于大学生的学习、生活中，利用深入课堂、深入宿舍的时间，利用团课、党课的时间，将法制教育与思想品质的教育、道德情操的培养、基础文明行为的养成融合在一起，进行法律的人性化教育，使学生认识到遵守法纪校规是对一名合格大学生的最基本的要求。同时，努力提高教育效果，强化法律意识，使他们懂得用法律、法规约束自己的行为，维护自己的权益，逐步形成法制化的育人环境。

（二）建章立制，规范行为，形成学生管理工作的长效机制

高校学生管理工作各项制度的制定目的在于维护校园正常的学习和生活秩序，促进大学生全面而健康的成长。一项制度能否得到普遍认同和遵守，形成良好的秩序，关键在于这项制度是否具有正义、是否符合法律法规。因此，高校学生管理工作的各项制度应当符合法律法规的要求、符合高校自身的特点、符合学生个体的需要。

高校学生管理工作要从“面向全体学生，促进学生全面发展”的原则出发，制定、修改、完善与教育法律、法规及国家政策相适应的一系列学生管理工作制度。学生管理工作制度虽然不是法律，但是它应符合法律及国家政策的有关规定，其内容在充分注重和体现高校育人特点和自主办学的同时，还要注意不得与相关法律、法规及政策相抵触，要真正建立起一套集科学性、合法性、合理性于一体的学校学生管理规章制度，尤其是涉及学生切身利益的综合测评评定办法、各种奖励评比办法、针对困难学生的各种补助评比办法等规定，还有违纪等处理程序。同时，这些规章制度必须具有一定的稳定性和至上的权威性。所谓稳定性，就是高校学生管理工作的各项制度不因情势的变化而频繁地修订和变更，具有一定的延续性；所谓权威性，就是在使用制度时必须及时、准确，公平、公正和公开。对学生的奖励和补助要准确、公平；对学生的批评和处分，要实事求是，必须具有人性化，坚持教育为本，德育为先，处理合法，坚持批评从严，处分从宽，给学生改过的机会。要做到以理服人，以情动人，处理一个学生，教育一群学生。

（三）加强学生工作队伍的法制化

中国有尊师重教的传统，一直十分突出教师的主导与主体地位，这种根深蒂固的传统习惯使得部分学生管理工作者法律意识的淡漠，较少从法律角度认真思考学校与学生的关系，较少地用法律的原则和精神管理学生，导致高校学生管理规章制度的制定和学生管理工作的开展都以学校和管理者为主体，势必造成对学生权利的漠视。要实现高校学生管理工作的法制化，必须要有一支具有法律意识和素质的较高水平的学生管理队伍，培养一批能够坚持正确的政治方向、道德修养较好的学生管理队伍。

高校学生管理工作者担负着在校大学生的思想道德教育工作，并对大学生的在校行为进行监督和引导。他们是具有服务意识的新型管理者，如果仍旧按照过去的思维开展工作，必然无法面对新局面呈现出的新问题。因此，高校学生管理者应当转变固有观念，客观地看待学生的思想变化。高校要通过举办法制讲座特别是教育法制讲座、督促学生管理工作者自学等方式，培养学生工作者依法育人、管理的正规化、法制化意识，尤其是民主思想，平等观念，公正精神，法律观念等，从而自觉用法律法规来规范自己的言行，通过正当程序开展学生工作，规范权力运行秩序，保证管理行为的高效和权威，实现大学生在受教育过程中的机会平等和合法权利的实现。

高校学生管理工作的法制化，涉及方方面面，需要一个过程。随着依法治国战略方针的不断落实，高校学生管理工作虽然面临挑战和压力，但只要转变观念主动出击，树立法治观念，以充分的法律准备和信心迎接挑战，积极与大学生在思想认识上找共识，就能推进高校学生管理工作的法制化进程。

参考文献：

1、赵新华.依法管理是高校学生工作的必然的趋势[J].甘肃农业,2006(6).