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台湾英美式法学教育研究论文

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一、继受过程中的转向

就法史学的立场说,“法的继受”(dieRezep-tion,Reception)或称“法的移植”(transplant)乃指一个国家基于外来势力、内在社会结构的变异、外国法质量或内部意识的觉醒等因素,全盘或部分采用其他国家法律制度的一种法律现象。①从历继受外国法的进程中无不着力于法学教育之继受,而法学教育之核心又为其教育模式,故法学教下文就台湾法学教育模式之继受作一简要历史回顾,以期梳理出两大法系在不同时期之于继受国之影响及其在地化过程。

(一)日据时期

台湾的近代法学教育始于日据时期,彼时台湾系属日本帝国统治之一环,而日本近代法学教育的形成与日本继受外国法制的进程紧密相连,故可认为台湾之法学教育继受乃是透过日本之间接继受外国法制。十九世纪八十年代后期,由于在明治法典编纂后半期,日本制定和颁布了受德国宪法影响的明治宪法,随后发生的法典论争使日本法典编纂的继受方针由继受法国法转为继受德国法,日本法学成为德国法学的继受法学。迄至十九世纪末二十世纪初,德国法和德国继受法学更是占据了日本法律和法学教育的主导地位。②故日本在台湾亦采取德国已行之有年的法律社群以大学为传授专业知识的教育机构之法学教育制度,开启了此后数十年追随欧陆法学教育模式之大门。正是在此种背景之下,日本为消弭殖民地人民的自我认同,而在“内地延长”的同化政策下于1928年在台北设置的台湾第一所法学教育机构———台北帝国大学(以下简称台北帝大)文政学部政学科亦是继受德国法的间接产物。故台北帝大采欧洲的讲座教授制,而非美国式的“学系”,政学科的学生,须在三年内完成课业,毕业时授予“法学士”学位。

(二)国民党威权统治时期

从1945年国民党代表同盟国接收日治下的台湾至1949年中国大陆成立中国共产党的新政权,此一时段之两岸法学教育是所谓“同根”时期。台湾法学从“日本化”走向“近代中国化”,台湾之法学教育体制亦逐步改成民国时代中国(RepublicChina)的制度。由于中国整体教育体制系仿效美国,故采学系制,而非讲座制,故虽彼时之中国法学教育亦深受日本影响,但此学制上的根本性变更,实乃台湾继受英美法学教育之先声。战后台湾各大学之法律学系多有“法学组”、“司法组”、“法制组”、“比较法组”或“财经法组”等分组形式。以台大法律系为例,“法学组”与“司法组”两组初分之时,课程设计上曾各有所偏重。法学组曾试办5门英美法课程必修;而司法组则将许多司法实务方面课程列为必修。然而法学组学生之5门英美法必修,除选择学术研究之路者外,对未来就业之益处有限,反倒成为取得专业资格、准备国家考试的阻碍。所以,试办期满后,英美法课程改为选修。复以两组学生均可互选他组课程,两组原有之分际遂逐渐泯没。③尽管形式意义大于实质意义且成效甚微,但仍能由此一窥彼时各校法律系欲进一步从学系之设置上强调英美法教育之尝试与努力。然而唯独1954年7月于台湾复校的基督教系隶属卫理公会的东吴大学(以下简称东吴)法律系之系内分组独具特色。初分甲乙两组,甲组注重英美比较法学;乙组专事大陆法之探讨,自1958年起,呈准将两组合而为一,大陆法与英美法并重,修业期间改为5年。除传统四年本国基本法律与实用法律课程,另增添一年时间以学习比较英美法课程,以培育比较英美法人才。④虽历经坎坷,东吴法律系不曾动摇其在中国大陆时的英美法系办学传统,从在台复校起始之刻便引领着台湾的英美法教育而在台湾法学教育界独树一帜。

(三)后权威时期

1.仿美国学制法学院独立建院

虽采英美之学系制,但在学门规划上,民国时期中国教育部把普遍被视为社会科学类科的政治、经济、社会等学门,一并划归于“法学院”之下,显现了二战前欧、日这种传统学术思维的色彩。⑤然而,随着国际学术潮流逐步由欧陆转宗美国,欧陆式国家学、国家法之架构日趋没落。美式大学学制中法学院(LawSchool)独立建制之设计,日趋受到青睐。加以依1993年新修正之《大学法》,法律学系要成为独立学院,法律上已无困难。战后台湾各法学院,亦是自私立东吴法律学系起,纷纷朝法律学系升格建院之目标迈进。东吴法学院单独以法律系所独立建院,将政治、经济等原属法学院之学门,另置于他院。⑥在国立大学部分,则以1993年,政大法学院获准以法律系所独立成院为最早。⑦

2.学士后法学教育的兴起

多年来,不少台湾学者鼓吹台湾法学教育学制应朝美式学士后转向,最为人所熟知者,莫过于李模先生。⑧惟其理念提倡多年,甚至在其被延揽入阁之后,仍未能被行政当局所接受。⑨最后,在东吴大学的支持下,自1990年起,东吴法研所率先获教育部同意,撷取了部分美国大学法学院之JDProgram形式,开办“法律硕士班乙组”(1999年更名为“法律专业硕士班”)。于1991年首创以招收非法学院毕业生之硕士班乙组,修习三年,授予法学硕士,招收大学毕业后服务两年以上之非法律系毕业生,首开研究所硕士班阶段招收非法律系而具学士学位者攻读法律之“学士后”法学教育先河。⑩其后1997年国立政治大学也开办硕乙班;2000年国立交通大学与国立清华大学,均成立科技法律研究所;2004年国立政治大学成立法律科技整合研究所,同年国立台湾大学也成立科技整合法律研究所。经过十余年的尝试之后,一种在地模式的学士后法学教育体制似乎已经在台湾形成,并且开始成为法学教育新一波之发展方向。瑏瑡

二、台湾地区英美法教育模式之转向原因

如前所述,法学教育模式属法制之一部,且其英美式转向亦是一种变动中的继受,故法学教育模式之继受原因应符合继受之一般原理。故笔者根据黄源盛教授在论述清末变法时所归纳的关于法律继受之原因,以法学教育模式为例分述如下:

(一)力的理论———美国的对台政策

“力的理论”认为继受外国法的原因,是由于列强或外国势力,挟其军事或政治、经济、文化等优势,迫使弱势国打开门户,不得不继受强势国的法律。瑏瑢此理论对应到法学教育模式之继受转变,即是1980年以前的美国对台政策。国民党政府逃亡台湾之前,美国就曾以“联合国救灾与重建总会”的名义资助国民政府,1948年4月美国又公布了援华法案,进一步提供援助,虽然国共内战的恶化导致了美国对台湾援助的短暂中断,但自1951年至1965年,美援总金额达15亿美元,以企图将台湾变成一个经济上自主的军事基地和美国的加工基地及市场。瑏瑣为达到上述目的,美国一直试图影响台湾已有的法律体系以适应其需要,为此,美国主要借助美援机制、台美双方签订的条约以及美籍顾问等途径对台湾法律体系施加影响。最明显的例子就是美国曾以提供数千万美元的经援条件,要求台湾当局推行“十九点财经改革措施”。此外,按照美援机制,美籍顾问可列席立法会议,这些顾问常常凭借其强势的发言地位,主导立法的内容。瑏瑤美国对台湾法的直接影响主要体现在经济立法方面,仅1960-1980年间,台湾受美国而影响制定和修改的法律就有:土地法规(包括《奖励投资条例》、《都市计划法》)、促进投资与外销法规(包括《外国人投资条例》、《技术合作条例》、《台湾劳工法令》、《加工出口区设置管理条例》)、预算法及财务政法规(包括《国库法》、《预算法》、《会计法》、《审计法》及《行政院主计处组织法》等修订草案)、财税法规、其他商事法规(如《证券交易法》的制定、《公司法》的修订)等。瑏瑥法律上的变化必然会对法学教育产生直接影响:一方面研究和教学的内容中英美法所占的比例明显上升;另一方面包括学制在内之法学教育模式亦已有向英美式看齐之趋势。凭借强大的经济势力,美国法文化强势入侵台湾,而使既有的欧陆法律体系与法学教育模式不得不因为现实的需要而进行某种英美法的转向。

(二)规范饥渴理论———司法实务需要

“规范饥渴理论”主张继受外国法的原因,系由于本国法在量的方面有所欠缺,不足以提供解决冲突的模式,因此,必须从外国引进;而规范之所以欠缺,主要乃因经济发展或社会变迁所引起。瑏瑦从1987年7月14日蒋经国宣布“解严”之时起,台湾的政治经济结构随之剧变,与此同时在国际领域,冷战结束,国际间意识形态对立逐渐消退、经济合作、经济自由化空前兴盛,并逐步发展为经济全球化的浪潮,台湾欲积极融入世界经贸体系。全球性的贸易产生了对共同的法律规则的需求,经济全球化带来了全球范围内的法律改革,无疑也对一贯实行贸易保护政策,经济规则尚未完全制度化、国际化的台湾带来了巨大的冲击和挑战,面对可能急剧膨胀的国际业务量,台湾在内外多重压力之下,加快了移植外国法制尤其是英美市场经济法制的步伐:制定信托法、在家庭暴力防治法中引进美国法上的保护令制度等等。瑏瑧在此股全球化浪潮下,台湾不仅欠缺相关立法滞后,司法界亦少有具有国际化视野的法律实务人才,故需在法学教育领域更灵活地借鉴英美法系的有益经验,以培养能够胜任经济全球化挑战下的实务人才,从而进一步推动了英美式法学教育模式之转向。

(三)自觉理论———东吴大学

如果说美国法文化之入侵和司法实务之需要是外部因素,则推动英美式法学教育模式改革之内在因素则是以东吴大学为首的民间力量。自在上海建校以来,东吴大学法学院(法律系)便一直以英美法为其教学特色,在台复校后,依然坚持其英美法传统。除了在本校积极推行其英美法特色教学,东吴法学院之师生亦是民间推动整个台湾地区之英美式法学教育模式改革中的龙头力量。前东吴法学院院长李模先生一直为向美式学士后法学教育模式转向而奔走呼号。为了推动这一新学程,从筹划到招生,以至主持该班,李模先生投注极大心力,甚至将私人律师事务所的收入,挹注该班费用。

三、英美法教育模式转向艰难之原因分析

然而有了美国对台政策、经济全球化和东吴大学内外多重力量的推动,今日之台湾却仍然未能实现英美式法学教育之全面转向。为何台湾英美式法学教育时至今日仍然难成气候?笔者就历史、人事、制度和文化四个因素分析此中缘由。

(一)历史因素

百年来其之所以难以从欧陆法教育模式转向至英美法教育模式,历史因素可谓首当其冲:风雨飘摇之清廷选择继受外国法制时弃英美而择欧陆,此一进路之选择一定程度上直接决定了百年来之台湾法学教育模式,从一开始就奠定了追随欧陆法之整体基调而令后世难以改弦易辙。盖因包括法学教育模式在内之法制迥异于技艺与器物。木舟行船,因其轻便灵巧之故,即使突遇险情,渔夫轻划几下木浆即可改变方向而化险为夷;而巨轮航海,由于其庞大体积与复杂设备,一旦险情出现,纵然已全力转舵亦难以在短距离内改变既定之航向。技艺与器物好比木舟,倘若不合时宜或难以操作可立等改弦易辙且少有衔接之困扰,然法制为一巨轮,其为一庞杂体系,一旦做出选择,虽未必有立竿见影之效,但往往会深刻影响百年之历史。然何以一开始清廷便以欧陆法为继受对象而摒弃英美法?此问题并不如历史所展现的那样顺理成章,因为除旧律泰斗沈家本外,清廷任命之另一位修订法律大臣伍廷芳更是与欧陆法毫无直接关联,其所受的完全是英美法式之法学训练,不但拥有英美法学博士而且具有英国大律师(barrister)资格,为何其本位思维未在继受对象的选择上产生实质性影响?即使连“修订法律馆”奏调之法学菁英中亦有严锦镕(美国哥伦比亚大学政法科)、王宠惠(美国耶鲁大学法学院法学博士、获英国大律师资格)、章宗元(美国加利福尼亚理财科、政法科进士)、李方(英国康柏立舒大学法律科、法政科进士)等人具有英美国家留学背景。瑏瑩仅从人员配置上看,彼时清廷并不缺乏受过英美式法学训练的人才,其对英美法不仅不是一无所知而且理应所知甚多,故此一进路之选择并非囿于客观人才之缺乏而导致的信息不对等,而只可能是多方再三权衡之后的结果。由于从文献上来看此问题并未产生激烈的辩论,故对此问题之探讨,后世学人基本停留于英美法相较欧陆法更易于继受等技术层面而未深入思索,惟黄源盛教授对此问题曾有独到见地,其观点可归纳为如下四点:其一,以习惯法与判例法为主之英美法由于其自发性法律秩序之特质较欧陆法系较不适合作快速而有效之立法继受。其二,以成文法典为核心之欧陆法典较符合中国人自上而下之法律生活感情与律典编纂文明。其三,中国变法修律是受到日本继受欧陆法成功的启迪与刺激。其四,伍廷芳虽有修律大臣之名,却无修律大臣之实,修律之事几一手由沈家本主导。瑐瑠基于以上四点原因,清末之中国走上了继受欧陆法制之艰辛历程,法学教育模式亦从起点就与英美法制失之交臂,为百年后转向之艰难埋下了伏笔。

(二)人事因素

1.大学师资

教师之留学背景所影响的不仅是其所讲授的内容、方法,更重要的是其法学训练理念。由于本位思维之无可避免,那些留学英美国家回来之学人必是倡导包括法学教育之英美法制之重要力量,故具有一定数量系统受过英美式法学训练之教师数量对于英美法教育模式之转向至关重要。其中具有英美留学背景的一共35人次,仅占总人次的25.18%;具有欧陆留学背景的一共72人次,占总人次的51.80%;未留学加上不详的一共31人次,占总人次的22.30%;同时具有两种法系留学背景的仅1人次,占总人次的0.72%。作为台湾公认的顶级学府,除东吴以英美法为其特色外,台大的数据一定意义上可以反映全岛高校教师留学背景之状况:虽然百年来两岸具有留学背景之法学教师人数不断增多,但长期以来各大高校法学院系之任职教师中留学英美之人数仍然远少于同时期具有其他国家留学背景的教师人数。

2.律师组织

中华民国成立之后,直到民国元年9月16日国民政府始公布施行律师暂行章程,始有律师制度之诞生。民国17年,由各地律师公会发起组织“中华民国律师协会”经奉司法行政部核准成立,民国18年5月召开成立大会于首都南京。后因律师法于民国34年修正公布,规定得设置全国律师公会联合会,该协会活动遂告中止。全联会于民国37年成立时,选出第一届理事31人,候补理事15人,监事9人及候补监事4人。国民政府迁台后,原任理监事来台者不足15人,工作无法展开。民国40年,内政部鉴于事实上之需要,并应大陆来台理监事之要求,以40年7月27日内社字第3265号函,准予在台邀集台湾省内各律师公会,推派代表集会,补选理事16人,候补理事6人,监事9人及候补监事1人,分别组成理事会、监事会。至于大陆来台之理监事,则全部不予改选。此后十余年间,既未按章程每年举行会员代表大会,更不改选理监事,甚至理监事之例行会议,亦不按时召开,以致形同虚设。瑐瑢由于律师组织长期以来的无序,其根本上缺乏主导甚至干涉法学教育的能力。台湾律师的养成过程分为两阶段,一是在法律系中的基本训练,而法律系的师资、经费受到教育部的高度管控,二是通过律师考试后的实习阶段,而能否进入到第二阶段的实习训练,掌握在由考试院考选部所主持的律师考试。不论是行政院的教育部或考试院的考选部,都不是以律师组织为典型之法律专业机构。虽然这两个机构在决策过程中会找一些法律专家来谘商,但哪些法律专家会进入决策体系,其讨论过程涉及的主张为何,外界向来不得而知。瑐瑣早在十一世纪,英国的律师制度就已经萌芽,并且伦敦已经出现了地区性的律师公会,数百年来律师组织在英美式法学训练中扮演着重要角色。反观欧陆法系国家之律师组织虽也历史悠久,但相较于英美法系仍力量弱小且并未融入其法学教育模式。然而长期以来台湾的律师组织有名无实,根本无力担任法学教育之重任,以此种形态之律师组织,何以牵动英美式法学教育模式之转向?

(三)制度因素

1.法律体系

法学教育模式系法制之一环,而法律体系又为法制之骨骼。两大法系虽在法学教育之定位与目的上有所不同,但其法学训练仍主要围绕其法律体系展开,让法学学生熟悉自己国家之法律体系。然不同的法律体系需要不同的法学训练方法,故必然催生出不同的法学教育模式。欧陆法系国家之法律体系是一以各类位阶不同的法律汇编而成之庞杂系统,故非某种体系化之法学教育模式(如按照法律体系内之不同法律分别设置课程,并在大学课堂上教师分章节之详细讲解条文之涵义)无法把握此种抽象法律体系之内容与精神;而英美法系国家之法律体系由于以单行法与众多判例法构成,就体系上来讲相对松散,但就其法律性质来说却更具经验性与实务性,没有丰富实务经验之学人很难胜任此种法学训练任务,故长期以来律师团体在英美法系国家法学教育模式中扮演着重要角色,且英美式的法学教育模式更强调实习过程中法律经验之培养。效仿欧陆法之“六法”体系自南京国民临时政府期便一直沿用至今,是典型的在地化之欧陆法律体系。自台北帝大设立“政学科”以来,以大学课堂为主要载体、以教师讲授条文为主要教学方法之体系化法学教育模式亦早已随着日趋复杂健全之“六法”体系在台湾落地生根。一种法学教育模式很大程度上由其所处社会之法律体系决定,法律体系不变而变其法学教育模式恐难以成功。

2.法律职业考试制度

所谓法律职业考试是指取得与法律相关职业证照所必须通过的一类考试。在台湾,法律职业考试分为司法官考试与律师考试,后将二者合一统称律师、司法官考试。合并前之司法官考试自1950年起每年依官方需求,招考1至2次,录取数人至百余人不等,50多年来,从报考的12万余人次考生中,陆续考取了4304人。历年之及格率从2.14%至33.52%高低起伏不定,平均值约为4%。合并前之专门职业及技术人员律师高等考试每年录取数人至数百人,从报考的12万余人次考生中,陆续考选核定了6227人,及格率随着各时期考选政策之不同而剧烈起伏。50多年来,总体平均约为6.82%。故每年极低之及格率,显现出官方对法律专业团体成员超高门槛的菁英筛选政策。然而一方面由于律师与司法官考试几乎成为社会公认筛选是否具备法律专业的唯一标准,即使录取率甚低,此两项考试仍受到各法律系所之高度重视。另一方面,在一些学子眼中,一旦通过考试,便可如跃龙门一般跻身获利相对容易且利润高的法律市场,故即使录取率极低,往往需要耗费数年甚至更久之光阴,仍将通过考试视为换取一世荣华之划算投资。其结果只能是考试引导教学现象之愈发严重,国家考试的考试科目之内容与范围,逐渐成为法律科系学子决定科目重要与否的筛选标准,而学生之需求亦对院方之课程规划与设计。非国家考试之科目,根本无法提起学生之兴趣,学生也因为忙于参加各类补习班而没有精力分散给那些非考试科目,更不用提流于形式层面的实习了。此种考试引导教学下之学生,可见其法学素养之欠缺与目光之狭隘,即使通过考试,也会因为欠缺实务上之经验而难以在短期内胜任法律实务工作。一定程度上,极低的国家考试通过率造成了法学教育与实务训练的严重脱节。反观美国律师考试只是资格考试,一般来说录取率超过七成,学生只要用功都会考上。在高录取率的律师资格考试影响下,法学生既然认识到未来有很高的几率成为一名执业律师,并且有非常高的几率会实际运用这些职业上所必须的职业与技能,这种主动求知的动力并不缺乏。也由于学生不必花所有时间准备高难度的考试,他才可以根据自己的兴趣与生涯规划,专心发展自己的专长。这同时使得美国律师的专业分工可以提前在法学教育阶段,就获得有力的支持。瑐瑧培养一个高素质的律师是英美式法学教育之定位,而在英美式法学教育模式中,实务训练对于一个学生日后执业能力的影响至关重要,因而采取较为宽松的筛选方式,让大多数的毕业生都取得进入实务训练阶段的机会。瑐瑨故如果不改革现行之国家考试制度,仍保持极低的通过率,律师之养成难以达到英美式法学训练之高度,院方亦难以真正贯彻落实英美式之课程设计,英美式法学教育模式也只能是空中楼阁罢了。

(四)文化因素

外在旧有制度虽然可以迅速地毁弃破坏,但纠缠在制度中原有的人事与思维,无法在短期内随制度改弦易辙。典章制度与其背后的逻辑运作、价值判断等,经过日积月累的持续操作,逐渐陈积凝入整个文化传统的脉络之中,纵使制度更易,原本支撑旧有制度的配套思维,仍然会持续地拘束后人的思想与行为,很难在短时间内随着新制度立即更易。瑐瑩在法学教育模式之更革上,多少亦呈现出此种情形。台湾地区因其特殊历史原因,中国传统文化之旧有知识框架、欧陆法系之思维模式以及日本殖民时期之法学定位皆一定程度上掣肘了英美式法学教育模式之兴起。

1.传统中学之旧有知识体系

法学在西欧知识界,与医学与神学共同具有崇高地位,千百年来法律家更在欧洲历史独占了外交、行政、司法裁判等世俗专业工作,在世俗社会享有无可比拟之声誉。而明治维新后之日本,其近代化之过程,究其根本而言实为法律近代化之进程。官方的持续高举与大力支持,使得日本法学菁英活跃,学子竞相学习法律,法学在日本一如其在欧洲一般,具有一种独特的崇高地位并受到社会的重视。然而自清末以来,西方知识体系持续被纳入中国,西式的法学教育模式亦给予传统学制以强烈冲击,种种制度上之更易亦不在少数,由此看似乎是全面继受了西方法学,但值得注意的是,法学学科在中国知识体系中的地位,始终未能建立起如继受母国一般的权威地位。其原因为何?当外来新知识透过外文翻译被引入之时,面对崭新而陌生的外来词汇,原本即须倚靠既有的语言与知识脉络,透过翻译传导的方式,以对应相似的语汇来认知与理解。在传译的过程中,对于外来陌生词汇内容的想象,很难避免受到外来陌生词汇内容的影响。瑑瑠中国在继受外来西方法学的过程中,对于传译为“法学”或“法律学”学科知识脉络的认知与理解,极容易被传统中国文化中的“法家”、“律学”的既有知识脉络所影响,甚至被功能性地对应到法家、律学原有的位置。而中国固有的“法家”、“律学”在传统的“中学”的知识脉络或是社会阶层中,地位均不高。西方的法学知识在中国人的既有逻辑里找不到对应的角色与容身的位置。虽被“拿来”,却被既有的知识架构转译成了与其“相似”的“法家”、“律学”。那么即使西方之法学知识被全盘拿来,置换了旧有律学的全部知识,但受制于传统律学角色的框架,又如何得以施展?故可认为长期以来中国虽已建立起西式的法学教育模式,但由于社会缺乏供养西方法学之营养与文化,无论是欧陆式还是英美式的法学教育模式,都仅是一具骨架而已,骨架里面流淌的仍旧是充满传统律学思想的陈旧的经脉血液与陈腐的肉身。平静的表层下,与既有的知识体系所激烈摩擦碰撞的并非仅是英美式之法学教育模式,而是整个西方的价值体系与法学教育,此一旧知识体系不除,欧陆式与英美式之法学教育模式皆只是一空有框架而无实质差别,难以真正发挥其各自效用与特长,纵使有形式上之英美法转向,也难行转向之实,不过是徒有其名而已。

2.传统欧陆法系之法律思维模式

然而传统观念与知识体系于当代法学教育毕竟影响有限,尤其对在国民政府迁台后出生的年轻一代法律人而言,中国传统文化大都只停留于某种书本上的概念。然“六法”体系下所浸染出之台湾法律人数十年来所养成之欧陆法律思维模式却实实在在地在此一辈法律人身上留下深深的烙印。法律思维是由长期学习与接触一国法律而内化于法律人(包括法学学生、教师、律师、法官、检察官)脑中的一种思维模式,让法学学生能够用法律思维进行思考是法学教育所要达成之基本目标。欧陆法系国家之法律思维是一种理性化的思维模式,具有抽象、理性与系统之性格,且较少直观内容,强调「演绎—归纳法」。瑑瑡而英美法系国家之法律思维并不强调理性的体系化,而是惟实务上有用的契约和诉讼的范型是求。此种法律思维纯粹是一种以事实为取向的、经验式的运作,不依赖一般的抽象结论,而是强调思维中确实的、具象的概念,并尽量以明确的特征来区别种种概念,以达到直接从个殊推论到个殊之最终目的。法学教育模式转变之核心就在于转变法律思维,但既定的法律思维却有意无意地羁绊此一转变过程:如体现在法学教科书的内容安排,教师讲授的方式,上课教学所用判决书中判决之理由等等。此类事物在潜移默化中会给初涉法学之大学学生以莫大影响,其思维模式一旦确立,之后往往难以更改,故要想在台湾变革法学教育模式,法律思维之转变至关重要。

3.日本官僚主义法学之法学教育定位

在脱亚入欧的过程中,法科万能主义的观念搭配了日本官尊民卑的固有传统,开启了日本以西方法政之学作为统治阶层文官任用取材标准的发展路线,使得法学在战前之日本与官吏任用紧密扣连,并透过官方主导有条件地筛选继受,发展出强烈的“官僚法学”特色。其法学教育目的主在培养行政官僚,无论国立、私立法学教育,均以提供或辅助明治维新之后绝对王权国家领导阶层人才的基础教养学问为职志。而其所培育之法政人才,亦以栋梁之姿,受到国家重用。瑑瑢即使随着国民政府接收台湾,日本帝国主义法学影响痕迹渐淡,中国法学之影响与日俱增,但日据时期留下的官僚主义法学在台湾民间社会中仍然是一股隐没不显的伏流。反观英美法系国家之法学教育,由于律师团体在法学教育模式中扮演着重要角色,其法律渊源亦富有经验性色彩,故其法学教育之目标始终是以培养法律实务工作者为首任。法学教育定位如航海之罗盘,教育模式如船身,空有船身而无罗盘,必无以行船。日本官僚主义法学影响下之台湾法学教育定位,迥异于英美,以此官僚主义法学之教育定位而行英美式法学教育模式,不过徒有其表而无其实。惟明确与其一致之法学教育定位,教育模式之更易才有可能与具有实际意义,如法学教育之定位不以英美式的职业训练为改革目标,其法学教育模式亦难从根本上得以转向。

四、结论与对大陆之启示

(一)法学教育模式趋同化之失败———以日本为例

自上世纪初法国比较法学家朗贝尔(Lam-bert)首倡建立“文明人类的共同法”(droitcom-mundel’humanitecivilisee)以来,东西方的及西方两大法系的法律相互借鉴,差别正日益缩小,法系的界限日渐模糊。瑑瑣两大法系虽然仍保有其传统特质,惟不可否认的是在许多方面,两大法系已十分相像。并且伴随着经济全球化程度之日益增强,两大法系国家间的经济依赖程度与日俱增,虽然“法律全球化”之呼声仍只是少数法学家之蓝图而为时尚早,但随着国家间跨法系之经济往来日益频繁,不难预见到两大法系间的界限会更加模糊甚至逐渐消失。就两种法系下的法学教育模式而言,此一论断仍然适用,甚至其趋同化现象更加明显。在法学教育模式之主要载体上,英美法系与欧陆法系日趋同构化。近代以来,英国大学法学教育对于参与律师资格考试者发挥明显作用,虽然传统英国的律师组织(即律师学院)并没有失去对培养法律职业的控制权,但现代英国法学教育已然采取欧陆法系典型之大学部模式。在法学教育模式之教学方式上,两大法系之法学教育均十分重视案例教学法与条文释义法之综合运用。在培养法律人才的目的与考选制度上,无论哪一个法系的法学教育模式,亦相当一致。采用考试制度的国家,如德国和美国,都采取了较低的筛选率。而不采用考试制度的国家,如英国,则要求较长时间的实习。二者对于实务训练在法学教育中具有重要作用这一理念具有相当程度的共识。在修业年限上,由于美国学士后法学教育整个延长了传统法学教育时间,许多欧陆法国家也因此延长了大学法律系之修业年限。许多事实表明,两大法系在法学教育模式上都越来越相像,那这是否意味着法学教育模式在英美法兴起的浪潮推动下,应该在全球范围内走一个趋同化的路线?日本于2004年仿美国lawschool而设立之“法科大学院”即是顺应这股潮流之典型产物。其在设立之初曾被赋予大幅提高其毕业生的法律职业考试通过率、增强法律人之多元学科背景、改善过于严重之考试引导教学现象等多重使命,然而几年后其问题便暴露无遗:如持续低迷的新司法考试合格率一定程度上延续了法学教育中过于严重的考试引导教学现象,另外法科大学院的设立一定程度上亦阻碍了日本整体的法学学术研究发展。法科大学院设立后所引发的问题并不限于上述所提二者,虽然并不能说此一法学教育模式改革是一次失败,但至少表明当前从美国学来的这一套所谓世界潮流的英美式法学教育模式与日本社会并不十分兼容。此种严重不兼容的现象究竟是因为继受技术的不成熟所导致还是此一套所谓世界潮流的法学教育模式根本并非放之四海而皆准的灵丹妙药?以日本为例,历史上之日本向来以继受技术成熟,继受程度高,范围广著称,从明治维新后其继受以德国为主之欧陆法制成效之卓著可见一斑。就此次法学教育模式改革而言,其从平成十一年(1999年)在内阁设立“司法制度改革审议会”开始,历经六十余次会议,到2001年6月做成“司法制度改革审议会(最终)意见书”,至平成十六年(2004年)始有“法科大学院”之设立,不可谓不是做足了准备工作。加上日本民族长期以来继受外国法制的丰富经验,此次法学模式的继受转向应该排除继受技术不成熟的观点,从而将责任归于此种法学教育模式本身。此种英美式与欧陆式融合的法学教育模式真的具有普适性而值得在世界范围内推广码?笔者认为非也。两大法系的逐渐消解导致了此一理论上的假象:法学教育模式理应随着两大法系的渐趋融合而全球趋同化。这句话中隐含了一个典型的三段论的推论:两大法系渐趋融合(大前提),法学教育模式是两大法系的产物(小前提),故法学教育模式亦应逐渐趋同。在这个三段论中,大前提是既有事实而无需质疑,而日本的经验已经证明结论的非必然性,故问题出在小前提无疑。即法学教育模式究竟是否是两大法系的产物?此一论断具有极大的迷惑性,因为真正意义上的法学教育模式是在西方文艺复兴后兴起,并在两大法系的影响下发展起来的,故一定程度上来说法学教育模式的确是两大法系孕育下的产物。但是这并不意味着法学教育模式由两大法系独享,即是说除两大法系外,他种法文化亦会影响其法学教育模式的形塑与发展,只是在很长一段时间内受这些法文化影响的地区由于政治和经济等因素并不存在近代意义上之法学教育。受影响的实然对象之不存在,并不能否认彼类法文化对潜在对象的应然作用。事实上随着各国政治与经济状态的改善,法学教育终于冲开欧陆与英美的桎梏,逐渐在全球范围内产生需求,隐藏于两大法系之外的其他法文化终于在构建自己法学教育模式的进程中显现其力量。虽然当今世界法文化之主流是两大法系莺歌燕舞,但其以西方法文化为中心的大视角忽视了两大法系外的众多其他处于相对弱势地位或具有相当程度地域局限性之法文化。如果抛弃此类法文化或没有很妥善地处理其与当代主流法文化的关系,日韩两国在法学教育模式改革上所经历的挫折就会不断在世界范围内重演。

(二)大陆法学教育模式之建议———忌盲从,长计议

由于东亚各国大都具有多元法文化背景,且日本在此股法学教育改革浪潮中的经验已经说明继受英美式法学教育模式不但很难取得如其在西方那样的理想效果,而且很有可能在短时间内无法与整个社会兼容。上文从历史、人事、制度和文化四个方面分析了台湾英美式法学教育模式转向之困难亦是想说明此种法学教育模式是否真正适合台湾,并非如想象那样一目了然。即使适合,法学教育模式的转向也绝非一朝一夕之事:对于历史之选择,我们无能为力;人事之更替只需数年之功;制度之推倒重来往往需要数十年甚至一代人之时间;而文化之重塑,倘无百年之功,又谈何容易?大陆近年来广设法律硕士学位(JurisMaster),兴办学士后法学教育亦已被提上议事日程,诸多动作表明其亦大有跟随“英美浪潮”之趋势与雄心。然而除去日本殖民背景,再加上新中国成立后一段时间内浓重的苏联计划经济与高度集中的政治色彩,大陆与台湾在文化层面上同样深受中华传统文化影响与束缚。制度与人事等许多方面,台湾到目前为止亦走在大陆的前面:大陆高校中具有留洋背景的法学教师所占比例很小,其中具有英美法背景的更是凤毛麟角;大陆的律师团体几乎徒有其名,更多意义上仅为一名义上松散组织而无实际力量;大陆到目前为止,仍然没有一部完整的成文法典,其在继受欧陆法制的进程中仍有很长一段路要走,一种模式还没有学会又何谈另起炉灶?台湾改革过程中遇到的问题,大陆只会更严重和更难以操作,故台湾的转向之路况且如此充满荆棘而坎坷,各环节皆十分薄弱的大陆难道真有能力追赶此股浪潮?此无非纸上谈兵而已,即使发挥其在经济建设方面的高效率作风,搭建起来的也不过是一缺乏制度与文化等条件的空中楼阁罢了。如果说台湾的此一改革已是势在必行,其仍需要查漏补缺,缓慢推行以尽可能减少各方阻碍;那么大陆在面对此一英美式法学教育模式改革浪潮时应以日韩为鉴,以台湾为师,冷静应对,从长计议。盲目跟随世界潮流追求所谓某一种法系下的法学教育模式已经被证明并非灵丹妙药,及时回应不同时期社会对法学人才的需求,才能创设出最适合自己社会的法学教育模式。

作者:施东辰 工作单位:南京师范大学法学院本科生

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