法学下行政模式转型探究

本文作者：李国旗单位：天津市委党校法学部

无论何种政体与何种时代，只要有政府就离不开行政决策。所谓行政决策是指行政主体在处理国家行政事务时，对所要解决的问题或处理的事务制定和选择行动方案并作出决定的过程。它是调整各种利益冲突、分配社会资源、实现政府治理目标的重要工具。近年来，我国因地方政府决策失误引发了大量群体性事件，并对传统行政决策模式提出挑战。从欧美等国公共决策制定的经验或教训来看，确保政府决策的科学性与可接受性取决于公共决策模式的合理安排与科学设计。本文以我国各地正在进行的行政决策体制创新的实践为基础，借鉴国外有益经验，提出加快我国现有行政决策模式转型及制度变迁思路，以适应我国公民社会的兴起和法治政府的建设。

一、行政决策的两大模式

根据政治国家与市民社会二分原理，除了行政主体之外一切公众都构成参与主体，但随着社会组织化不断加深和承担角色差异，又可细分为个体市民与社会组织、专家与专家组织等。因此，行政决策的相关主体包括行政主体、普通公众及公众组织以及作为特殊公民的专家或专家组织①。上述类主体既是行政决策的利益相关者，也是实际参与者，他们在不同行政决策模式下担当的角色、分享的权利（力）、居于的地位不同，据此可以将行政决策分为传统模式与现代模式②。传统行政决策模式存在久远，又称之为自主决策模式或精英决策模式。现代行政决策模式又称之为公众参与模式、相互合作模式。传统决策模式是行政主导的高度控制模式，即决策权完全由政府独享，政府在行政决策过程中处于中心地位进而起到主导乃至垄断性作用。其中，也或多或少存在公众参与或专家参与的情形，但此时的公众参与更具有象征意义和作为一种政治点缀而存在，公众不具有实质意义上的决策权，更缺乏对公众参与的制度保障。“我们发现，现有公共决策体制本质上是一种由政府主导的‘知识一权力’的垄断体制。在这一体制结构中，不论是专家还是公众都处在这一体制结构的边缘，未能构成对政府决策权行使的理性化制约力量。这种体制结构中参与者的角色定位和权力配置，决定了包括听证会在内的各种参与形式的尴尬和困境。”［1］（P220）而现代行政决策模式或公众参与决策模式的显著改变是公众已经深深嵌入到政府决策全过程，并实质分享决策权，表现为或通过参与而实质影响政府决策或承担由政府分离出来的公共服务职能。这一模式受到20世纪六七十年代以来世界范围内的公民参与运动不断走强的影响，是伴随着新技术所带来的信息传播、有足够参与能力和愿望的民众及公共服务政府的出现而出现的①。该模式下公众参与是行政过程的一个有机组成部分，不是行政管理活动的附属品，并促使行政决策结构从封闭走向开放，政府与公众的关系发生深刻变化。尽管公众参与模式因国情差异而呈现不同式样，但也包含一些共同特征。一是信息公开是公众参与的前提。“没有公开则无所谓正义。”［2］（P48）因公开而参与，又因参与而更为公开。二是作为参与主体的公众，不仅包括社会精英，普通民众特别是低收入者也是行政决策的不可替代资源。是公众参与的范围，不能仅仅理解为公共政策的制定过程，还应包括议题的选定、信息的提供、政策的评估乃至政策执行等全过程。这恰是新公民参与运动不同于传统模式下公众参与的特点。“真正参与意味着公民是从议题确定到决策产生整个协商过程的一部分。”［3］（P56）四是公民参与的具体形式多样。公众参与形式决定了参与的效率和公平，而不同参与形式分别适用于不同决策目标。总之，公众参与模式需要建立起稳固的行政与公众平衡关系，公众具有足够的影响力，能够实质分享决策权力。

二、我国传统决策模式面临的挑战

建国后我国逐步形成了集权化的行政决策模式，改革开放以来，党和国家日益重视对传统模式的改造，不断增加民主和权利因子来影响行政决策活动，使之适应不断变动的现代生活。这是对我国规模巨大、内在同质化有限、多元化趋势日趋加强之社会结构对行政决策机制要求的必然回应，体现我国政府决策机制从“领导集体决策模式”向“公众参与决策模式”的转变，彰显我国政府在决策中追求民主正当性的价值趋向，自然也增加了公众对决策参与的期待［4］（P145）。但从现实和根本上讲，这种转变尚未完成，甚或说行政决策并未脱离传统的自主决策模式的窠臼，公众参与仍处于象征性参与阶段。“现有的社情民意反映制度、重大事项社会公示制度、社会听证制度还不足以承载公众参与的民主功能。公众参与制度在我国的流变过程中始终定位于听取意见，这种功能空间反映的是公平取向，而非民主价值。”［5］（P30）总之，面对加速分化与多元化的利益格局、公众权利意识的增强以及日益复杂多变的社会关系和管理风险，使得形成于计划经济时代的我国行政决策模式正遭受巨大挑战。

（一）行政决策议题的提出与审查，通常将利害关系人特别是普通公众排除在外。所谓行政决策议题，就是由谁来决定对什么问题进行决策。行政决策议题往往是“政府有关部门认知、接纳并进入政府议程，在自己的权限范围内，采取行动，并试图加以解决的社会公共问题。”［6］（P138）它是行政机关分配资源、进行管理以及制定行政决策的首要前提。行政决策议题的形成是一个充满价值冲突与价值选择的过程，本应以满足最大多数人的利益和要求为原则，而实践中往往是在行政机关自我封闭的环境下加以确立，并把普通公众排除在议题形成的过程之外。

（二）行政决策方案的讨论与抉择，缺乏对公众意见的必要尊重，仅有的公众参与程序也往往流于形式。决策方案的讨论是一个权力博弈的过程，也是利益选择的过程，因此，咨询论证、公众听证制度不仅可以使决策更为科学，也可提高决策的可接受性。尽管我国多部法律规定了听证制度，很多地方也都在其规章或规范性文件中规定了听证或论证制度，但这些程序制度实施的效果并不理想，导致听证会“走过场”，“可行性论证”变成了“可批性论证”。至于决策方案的选择和最终确定上，公众发挥的作用更不明显，行政机关往往基于自身的组织规则和运行规则作出决策。此外，一些必要的民主程序规则，如重大决策事项必须2／3以上多数决，按少数意见决定须说明理由等尚未被法律确立下来。（）行政决策信息的沟通存在迟延或片面向利害关系人和公众进行传播，或者以一种单向而不是互动的方式进行信息沟通等，忽视公众信息需求和信息供给。决策信息沟通或称信息公开作为行政决策民主化规制的有机组成部分，意指行政机关通过一定的平台，如互联网、媒体，与公众交流和传播关于行政决策信息的活动。充分而对称的信息交流是公众参与的前提条件。“没有信息公开，公民不了解政府决策、决定的事实根据、形成过程、基本目标、预期的成本和效益等情况，就很难对政府的相应决策、决定进行评价，提出自己的意见、建议，公民参与很可能就只是一种走形式、走过场。”［7］信息沟通不仅具有告知功能，一定程度上，也具有行为引导功能，即帮助公众特别是利益关系人对行政决策议题形成准确的讨论和结论，明确行为预期，降低决策的社会风险。尽管我国《政府信息公开条例》对行政机关信息沟通职责有明确规定，然而从实践来看，行政机关不及时、不全面公开信息，或者以单向的、居高临下的方式与公众进行信息沟通等现象仍然大量存在。（四）行政决策结果的评估与问责，存在只重决策不重视评估反馈，导致不及时评估或没有科学评估风险的现象存在，包括没有进行、不及时进行、不科学进行评估问题。这反映了在对待决策结果即公共政策的评估上缺乏公众参与和必要规则，往往是临时性的、形式意义上跟踪评估多于制度化的、实质意义上的跟踪评估。对于决策结果的责任追究同样遇到制度困境，不仅缺少必要的责任追究程序，更表现为主体难以确定、失误责任难以认定等，最终往往是失之过宽、失之过软。

三、公众参与模式的理论基础

（一）法治的民主理论“法治的民主理论可以为法律人引入了诸如人民主权原则、民主代表性原则和民主多样性原则等富有操作性的指导原则，有助于法律更好地处理自己与民众以及民众彼此之间的潜在争议。”［7］现代宪法的首要原则就是人民主权原则，而人民主权原则的一个重要体现就是当政府决策时人民应参与其中。“民主决定于参与———即受政策影响的社会成员的参与决策。”［8］（P12）“民主过程的本质就是参与决策。民主社会中任何成员都不能保证他在参与的争执中一定稳占上风，但可以肯定（如果是真正的民主）他能公正地享有一份决策权。他可能在表决中失败，但意见还是提出来了。如果他代表相当数量的社会成员的利益，即使不是控制，也会影响最后的决定。”［8］（P219）在我国，宪法规定了一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。因此，公众参与是人民民主的具体体现和反映，是公民依法享有的政治权利和自由。保障参与权的行使，就是坚持人民主权的宪法原则。公众参与作为一种直接民主形式，也是对间接民主以及代表性不足等缺陷的弥补。“由人组成的现行政治决策体制，因过分强调精英决策的重要性，相对疏远了决策利益的真正需求方———公众，这种公众与决策的隔离促使西方开始寻求代议制的完善路径，协商民主、参与民主等理念开始萌生并推行。”［9］（P186－187）萨托利也指出：“直接民主就是人民不间断地直接参与行使权力，而间接民主在很大程度上则是一种对权力的监督体系。”［10］（P307）参与式民主的最主要回报就是使民主价值得以发挥，促进互动合作的政府与民众关系的形成。党的十七大报告将公众参与式民主作为政治体制改革的重要内容，以夯实我国民主政治基础。“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”随着我国社会主义民主政治的深入发展，公民参与国家和社会管理的意识和能力不断提高，必须尊重公民在行政决策中的主体地位，把人民当家做主落到实处。“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的民主，从政策议程的设定到政策的执行，都应该有公民的参与。只有在参与的氛围中，才有可能实践民主所欲实现的基本价值如负责、妥协、个体的自由发展、人类的平等等。”［11］（P36）

（二）程序正义论公众参与的另一重要理论根据源于程序正义价值。萨默斯指称的程序价值专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。“一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。”［12］（P70）现代民主社会中，公众参与毫无疑问地构成了程序正义最核心也是最低的限度标准。“参与原则应该是现代行政程序价值最本质的反映，在具体的行政程序制度中应有更加广泛的应用和体现。参与应该被内化为高于一般原则的理念，可以说，现代行政程序就是行政相对人参与的程序。”［13］（P132）程序正义对行政决策程序的要求在于，一是行政决策程序规则应由公众参与制定。程序的实质就在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化。即“在现代民主国家中，由公民参与所形成的政府制定政策的过程，由法律确定下来，成为法定的决策程序。”［14］（P96）二是公众参与程序公正。无论是英国的自然公正原则还是美国的“正当程序”都体现了程序正义的基本要求。由于我国行政程序法尚未出台，许多体现程序正义要求的规则还未真正确立；即使已有制度的安排也不够合理，听证程序中反映得最为突出。程序公正可以规范公众的参与过程，保障公众参与权利，增进民主决策质量。同时，也是对行政决策权的有效约束。从世界范围来看，各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐渐发展为强化以行政相对人的程序权利制约行政权力。通过程序规制，使行政决策权得以规范行使，防止行政权力滥用。“公民参与的程度，不仅仅指公民对政府决策和政策执行的影响和制约的程度，而且指当公民有参与的要求时，参与的条件和途径方面的法律的、制度的、程序的保障是否充分。”［15］

四、公众参与模式的路径选择与建构

我国公众参与行政决策所呈现的形式化及非制度化的实践样态，阻却了人们对公众参与及其所蕴含的公民治理“民主化”功能的期待。参与不足与参与无序同时并存的现实，折射出我国公众参与目标模式不够清晰、制度安排不尽合理。笔者认为，公众参与的目标模式不能偏离有序性与有效性双重价值取向，两者应体表兼容。与之相应的路径选择上，则通过对行政决策的过程控制与公众参与权利的充分保障而予以“分进合击”，从而防止政府与民众间关系的分裂。具言之，针对行政决策的过程性特点，着眼于公众参与行政决策全过程的制度控制，试图为政府与公众提供规范有序开展合作的程序框架；同时，重点关注参与主体及其权利保障，通过对公众参与权的确认与救济来提升公众参与的效能。

（一）行政决策过程控制制度该制度的首要功能是实现公众参与的有序性，同时兼顾有效性，其核心理念是将正当法律程序导入公众参与过程的各个阶段之中。依据决策事项的性质不同，公众参与行政决策的程序包括重大决策程序与一般决策程序①。世界各国普遍对一般决策程序及公众参与规定比较简约，往往只作出原则性规定，概因若对此类非重大决策事项的程序规定过于繁琐，既无必要，更损害行政效率，这也是行政自由裁量权的本质要求决定的。因此，重点是要建立完善与公众利益相关的重大决策程序制度。1．公众动议制度。这是启动行政决策的首要步骤。实现公众参与行政决策首先要做到参与议题的提出，关键要建立议题提出的公众动议制度。（1）设立包括政府、社会组织与普通公众在内的协商委员会，也可充分发挥社区组织等作用，定期商定决策议题，无论是政府还是公众提出的建议都可在委员会讨论并最终确定议题建议。协商机构要制定协商规则，包括期限、日程等［16］（P44）。（2）公告与评论。议题及相关信息通过媒体向社会公告，以获取更大范围公众的评论。（3）形成正式的议题。行政机关将公众评论或意见分类和整理，返回给协商机构进行草案修改，最终行政机关确定正式议题。当然，重大决策或公众意见分歧较大的议案，可以反复使用公告评论程序和修改程序，以求得最大化满足公众意志。（4）救济。公众申请议题后，对行政机关不予立项的处理决定不服的，有权依法申请法律救济。2．听证制度。听证制度是公众参与的最主要方式。它既是表达利益诉求、增进理解，也是知识经验信息沟通以及方案选择过程，目的是通过交流来重塑行政机关与公众之间彼此信任、相互协商的社会关系。听证会是最早引入我国也是为人们所推崇的公众参与方式，但其效果却并不理想。这很大程度上与听证会的制度结构设计不够完善合理有关。“如果听证会只是一种表达机制而不是表决机制，……听证会就极有可能成为‘作秀’或‘过场’，而这将加剧对听证会的公共信任危机。”［17］（P14－15）因此，重构听证制度必须要完善听证代表遴选程序、提升利益相关者组织化程度、引入公众参与激励机制、扩大听证事项范围，特别是要保证公众充分的发言时间、提问机会及听证后的回应制度。借鉴域外经验，可针对与公众利益紧密相关的重大决策，经过听证后实施有限的共同决定，使公众能够实质分享决策权。3．跟踪评估制度。决策评估反馈制度是对决策目标与实际效果之间差距的关注，以增强行政决策实施结果的确定性与可预测性。（1）评估主体上要将内部评估与外部评估相结合，特别是要建立和强化独立性的评估机构，保证独立评估机构的经费来源，充分发挥外部评估作用。（2）公众参与评估过程要从事后评估扩展到事前、事中、事后全过程。（3）评估形式要综合运用量化评估与非量化评估方式。（4）增强评估程序的开放性，评估结果要予以公开并得到有效回应。4．决策结果的效力与责任制度。行政决策与其他行政行为一样，存在合法性要件和效力问题。行政决策过程由一系列步骤构成，并且具有顺序性，颠倒或跳跃就可能导致行政决策的失误，尤其是有关公众参与的程序环节更是不可或缺，因此，有关法律必须在确立程序制度基础上，规定决策程序违法无效制度。同时，建立完善的行政决策责任制度。不同于自主决策模式的是，在相互合作的公众参与模式中各方主体都承担相应的责任。一方面，如果政府不履行法定职责，违反程序规定，侵犯公众实体性权利，包括隐瞒信息、滥用职权、违反法定程序、漠视公众建议、无理不采纳公众意见等情形的，须承担相应的法律责任。另一方面，如果公众包括个体和组织提供虚假信息、相互勾结、不参加或不尽职参加协商或听证活动，将承担名誉、资格和财产方面的不利后果。

（二）公民参与权保障制度“公民参与政府公共决策的最根本的问题是公民的权利问题。”［18］（P200）“在现代国家里，公民权不能被认为是一种理所当然的东西，相反，它需要通过良好的政策设计过程来得到培育。”［19］（P178）行政决策中的公众参与权内容广泛，是知情权、表达权、部分事务决定权、监督权等一系列权利的总和，应当分别加以确认和保障。1．结社权与社团登记制度。公众参与行政决策有两种方式：以个体方式的参与和以社团组织方式的参与。社会组织参与行政决策是基于宪法中结社权和公民参与权而派生出来的。“令人满意的公民参与结构会随着相关公众中参与团体数目不同和组织化程度不同而呈现明显差异。”［20］（P38）由此可见，要实现参与主体多元化，尽可能地扩大公众参与的主体范围，无疑需要有足够数量的组织体的存在。现行社团登记制度已成为社团组织发展的桎捁，应当改双重审批制度为登记制度，并加快社会团体立法步伐，加大对社会团体的扶持，保障公民的结社自由。2．表达权与公开讨论制度。公民通过报纸、广播电视以及网络媒体发表看法、意见、展开公开性的讨论，是公众参与的重要途径和形式。一方面，要保障公民言论自由，鼓励公众积极参与对政务的讨论，可以探索建立鼓励公众主动参与行政决策的利益激励机制；另一方面，健全相关法律，对各种舆论工具和运作加以规范，防止个别人利用媒体造谣惑众、侵犯他人合法权益。3．知情权与信息公开制度。知情权作为公民一项重要的民主权利，事关公众参与的成败。知情权对政府的要求是政府信息公开。针对信息不充分对公众参与决策模式的阻碍，要在《政府信息公开条例》基础上，建立行政决策信息公开制度体系，明确信息公开范围和方式。公开的信息范围，不仅包括法律依据公开也包括具有实际意义的规范性文件和行政指示等行政文件公开；不仅要求决策结果公开也要求决策过程公开。公开的方式，可以借鉴法国经验，鼓励政府制定“服务章程”，“承诺及时通报各类公共服务管理信息，倾听用户所需，并明确规定接受群众监督的规范和程序。”［21］（P199）此外，“只有单方面的简单信息披露，而没有相关的互动程序，许多重要的信息仍然会云遮雾罩。要有真正的信息透明，必须建立现代社会中已经被广泛使用的质询制度。”［22］4．救济权与权利救济制度。无救济则无权利。救济权的实现依赖完备的救济机制，具体包括：行政决策制定并公布之后，除非应急决策等紧急事项之外，应当留有一段准备时间再予以实施，以便为公众留有时间进行救济申请；如有实质变动，应本着信赖利益保护原则赋予相关群体救济权利；对于违反行政决策合法要件和程序要件的行政决策，应当允许公众向制定机关的上级机关以合法方式表达合理诉求，请求申诉救济。亦可借鉴美国经验建立专门的申诉专员制度，确保公众对于行政决策的意见都能得到反映。鉴于目前我国规范公众参与行政决策活动的法律位阶过低、内容分散的局面，应当尽快出台一部公众参与行政决策的单行立法，对行政决策过程、基本原则与公众参与权利做出完备规定，使宪法赋予的民主权利得到具体落实，并加快我国公众参与模式的确立与成熟。