试议博弈论下无权处分制度

一、博弈分析

无权处分制度的意义博弈论，英文为gametheory，是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。一项法律规则会在实践的过程当中引出一套博弈规则，签订一个契约也意味着进入一个博弈。因此，本文以买卖合同的效力为出发点，分析在各种不同的合同效力情形下，当事人有可能作出的选择与博弈图形。本文运用的是展开形式博弈的方法。一个展开形式博弈包含下列元素：1．博弈的参与人；2．什么时候各参与人的行动；3．各参与人行动时可选择的范围；4．参与人决定采取行为时关于已采取的行动（自己的和别人的）所知道的信息；5．每一可能的行动组合下各参与人的收益。2－3当人们同意把成本和收益加诸彼此时，他们通常会签订一份合同。然而，当不同人们的效用或生产函数是相互影响时，他们会把收益和成本强加给对方，并没有考虑对方是否已经同意。由于成本和收益被传递到了市场的外部，这种相互影响被称为外部性。博弈的视角下，无权处分实质上是无权处分人将成本交由原权利人负担，而收益则归自己所有的市场外部效应的体现。但无权处分受物权法善意取得的限制，我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”如果已经发生物权变动，则权利人对于物的物上追及力受到限制，不能够对善意第三人行使物之返还请求权。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。故从我国法律的系统规定来看，鉴于我国大陆学者通说，不采用德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第72条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。故综合合同法及物权法的规定，权利人的追认并不是买卖合同的生效要件，而是物权变动的效力。无论权利人是否追认，买卖合同都同样有效。因此，贯穿于法经济学中的逻辑可以由以下的推理过程加以表述：改变合法统治社会的关系及／或它的运行规则，将最终且全面地影响经济绩效。用符号可以表示为：△法律及／或运行规则—→激励结构—→制度行为—→经济绩效。为了简化分析模型，以下在讨论缔结买卖合同时，视为已经转移无权处分物的占有至第三人。另外，第一轮博弈，由于没有权利人的参与，恒定于无权处分人与交易第三人之间。在分析当中还用到“成本”与“收益”比较，将无权处分人签订买卖合同及转移无权处分物的行为看作是无权处分人所负担的成本，将法律规定买卖合同效力的不同法律后果看作是无权处分人取得的收益。在本文当中，无权处分人所付出的成本是恒定的，由于法律规定的不同，影响无权处分人所取得的收益，从而影响无权处分人的激励，改变其行为，影响经济运行的效率。另外，本文当中的恶意第三人是指与无权处分人有通谋意思表示的情况下产生的，第三人知晓无权处分之物不属于无权处分人所有并不必然导致恶意串通。该买卖合同仍然是有效的。

二、不同效力状态下买卖合同的博弈分析

（一）效力待定的买卖合同就大陆法系对买卖合同效力的规定来看，《德国民法典》第185条规定：“（1）经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分亦为有效。（2）经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。”台湾“民法”第118条规定：“（1）无权利人就权利标的为之处分，经有权利人承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效。”我国《合同法》第51条与上述规定异曲同工。第一轮博弈，在合同效力待定下，无权处分人与交易第三人订立买卖合同并转移无权处分物的占有，由于无权处分人还有对于权利人追认的期待。故无权处分人会积极签订和履行合同，这样的法律规定实际上是鼓励无权处分。另外，对于订立合同的第三人来讲，他可以选择善意还是恶意，等第二轮博弈的时候权利人行使物之返还请求权，第三人才可以检讨自己的战略是否符合对于自己最有利。第二轮博弈，权利人面临着“追认”与“不追认”的选择。权利人在此过程当中，对于合同的有效与否起着决定性的作用，如果选择追认，则合同有效，第三人顺利取得无权处分物；如果选择不追认，则买卖合同无效，双方返还。在第三人善意的情况下，权利人的物之返还请求权只能向无权处分人主张，在原物已经转移到善意第三人的情况下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿，但不得向善意第三人主张物之返还请求权，第三人取得无权处分物；在第三人恶意的情形下，权利人可以向第三人和无权处分人。主张物之返还请求权。故对于第三人的最优战略来说，无论在何种情况下，善意并诚实履行合同都可以取得买卖合同项下的无权处分物。以此种立法，有利于鼓励交易。而在双方返还的情况下，面临权利人不利的情况下，无权处分人对第三人承担缔约过失责任。

（二）无效的买卖合同买卖合同无效的情形下，造成双方返还的法律后果。如果法律上直接规定买卖合同无效，则会引起交易第三人限制交易的情形。无论其作为恶意还是善意，合同都归于无效。但我国物权法的规定善意取得为无因行为，并不以买卖合同的效力为物权变动的要件。由此可见，无论法律对于买卖合同的效力如何规定，都不可以对抗善意第三人。第三人要想取得合同效果，须得善意及诚实全面履行合同义务。无效情况下，权利人的追认可以使恶意的第三人取得物之所有权，但是，权利人不追认情形下，可以向无权处分人主张侵权损害赔偿。另外，如果第三人以欺诈为由撤销合同，使之恢复到买卖合同签订之前的状态。无权处分人面临双重责任。向权利人返还原物，向第三人返还对价。有可能造成竹篮打水一场空的情况。

（三）有效的买卖合同在合同有效的情形下，无权处分人面临的法律责任要比无效及效力待定大得多。权利人追认的情形下不讨论，在权利人不追认的情形下，权利人可以向无权处分人主张物之返还请求权或损害赔偿请求权。如果合同有效的情况下，实际上排除当事人恶意博弈的情形，因为合同有效的前提是意思表示真实，则善意取得的善意标准成为买卖合同生效的要件。在合同有效的情形下，善意第三人顺利取得无权处分物。如物没有交付给第三人，则无权处分人对于第三人承担违约责任。在合同有效状态下，权利人追认对于买卖合同的效力并无影响。仅系在未交付无权处分物时，无权处分人的责任增大了。另有观点认为，即使第三人明知无权处分物归权利人所有，买卖合同的效力同样有效，除非无权处分人形成意思联络，恶意串通。

（四）可变更可撤销的买卖合同依《中华人民共和国合同法》第五十四条定，重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危情况下使违背真实意思表示订立的合同为可变更可撤销合同。对于合同标的物的所有权归属，涉及到合同能否履行的重大问题，似乎可归为重大误解，另外无权处分人不告之物之归属的重大情况，可以归入欺诈情形，第三人可以行使撤销权。即使在赋予合同有效的同时，亦不禁止第三人因为合同履行的具体情形选择将其行为撤销。因为适用的情形满足法条的规定。这样可以使合同的效力回复至签订之前的状况，无权处分人因处分无权处分物、寻找买卖合同的相对方所消耗的成本将由其自己负担。故从该情形出发，合同有效、效力待定情况下可以有可变更、可撤销的适用，这样最大限度给予第三人以自主权，与权利人追认与不似的权利相匹配。四、结论德国法上有负担行为和处分行为之分，负担行为是指一个人相对于另一个人（或若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担或取消某种权利等。处分对象永远是一项权利或一项法律关系。负担行为系债法上的行为，处分行为发生物权变动的效力。我国合同法第51条未区分负担行为与处分行为，以买卖合同的效力作为物权是否取得的基础。针对上条，有两个问题要讨论。

（1）促进物的流转，让第三人不至于因合同效力的原因使交易无法流转，使物尽其用；

（2）兼顾财产的动静安全，平衡财产无权处分过程当中所产生的权利义务关系。

（3）从规范上对于无权处分进行否定性评价（使买卖合同有效），加重无权处分人法律责任，以减少此种情形的发生。

作者：宋昭澜單位：贵阳中医学院