刍议外国民商事判决的立法模式

一、承认外国判决时对举证责任的分配

承认条件的立法模式也会影响到承认程序中举证责任的分配结果，进而影响承认程序的结果。

（一）举证责任分配的必要性

参与国际法律交往的实际需要从客观上决定不可能允许法官任意做出承认或者不承认裁判，裁判结果必须符合程序法和实体法上的正当性要求。作为国际程序法的一部分，外国判决的承认和执行法律制度中当然会涉及到举证责任的问题。因为，“证明责任有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”，它能够稳定、安全地指引法官作出裁判，并给予当事人对裁判结果最大限度的可预见性。所以，在积极条件和消极条件之间进行立法选择还必须基于对承认程序中的举证责任分配进行理性分析的基础之上。必须确定的是，承认国的法官或者承认有关机关不应当承担承认外国判决的裁判中存在的风险。因为，在面临一个已经在国外发生法律效力的外国判决的情况下，如果在承认程序中仅仅是由承认与执行法官进行单方面的审查并承担风险，那么为避免错误他可能会毫无原则地承认外国判决，因为在个案之上存在着承认国与审判国之间的民事司法合作关系。因此，就如同在一般的诉讼程序中一样，所采用立法模式应当尽可能安排合理的举证责任，借此尽可能地使当事人参与到承认程序中，并形成公正的，类似于审判程序的“争诉”格局。从这个意义上讲，承认条件应当是承认与执行法官做出判断的规范或标准，而不是承认与执行法官应当遵守的程序性规范。也就是说，“证明责任不仅使法官在对事实问题存有怀疑的情况下，避免法律问题的不可裁决性成为可能”，并且给予法官的裁决内容以程序上的正当性。作为承认的结果，承认或者不承认的裁判结果没有给承认与执行法官任何折中或者程序调解的空间。所以，在存疑的情况下，只能由法官进行自由心证，举证责任的分配就成为自由心证的补充，“其方法是将承认所涉及事实情况的不确定性交由一方当事人负责证明，从而有利于另一方当事人，”并由负有举证责任程序各方承担得到不利于其自身的承认结果的风险。

（二）承认程序中程序各方的法律地位

准确地讲，承认程序中的申请人和被申请人是举证责任的承担者。举证责任在他们之间并不能够依靠承认法官根据自己对公平正义等价值理念的理解在个案中进行个性化的分配，而是应当通过对承认程序进行理性分析来加以分配。在承认程序中，程序各方的具体程序地位和状况是，程序申请人在多数情况下是外国债权人和外国判决中的原告，其对承认国的承认与执行法律规定以及司法实践可能并没有太多的了解，具有既判效力的外国判决成为其唯一的保障；程序被申请人在多数情况下是内国债务人和外国判决中的被告，他熟悉承认国语言以及法律规定，更为重要的是他的利益往往与承认国的利益一致。这样，在很多情况下承认与执行法官在承认程序中实际上并不居于价值中立的立场，他代表国家行使司法主权对外国判决进行审查。期间，对内国当事人的利益而言，承认与执行法官毫无疑问会带有倾向性保护的。也就是说，承认申请人同承认与执行法官一开始就有了几乎是相互对立的诉讼立场，而且作为他们之间的裁判标准，即承认条件是由承认国自己制定的。因此，站在承认程序的对立立场中我们可以看到，对承认与执行法不熟悉，但是已经掌握有效外国判决的承认程序申请人是程序的一方（这里对争诉公正的要求非常重要，一般情况下，问题集中在法定听审权的保障之上）；带有倾向性和审查职权的承认与执行法官，以及承认程序被申请人是程序的另外一方。很明显，承认程序中对立双方的诉讼地位是不平衡，但却又是无可避免的。有鉴于此，在分配举证责任的时候，应当尽可能的使对立的双方达到平衡。对此，不同国家的承认与执行法都有不同的规定，但分配的结果应当是，在承认程序中形成类似于诉讼程序中对抗的并且是平衡的程序格局，并且在这个动态的平衡中查明外国判决是否符合承认条件。

（三）举证责任的分配

“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得追求的内容。”如前所述，作为民事程序的一部分，承认与执行法律制度应当合理地将举证责任分配到当事人之间。按照民事诉讼法理论中的一般观念，“程序当事人应对有利于自己的规范要件加以主张和举证”。所以，对举证责任的正当分配就首先应当是在规范和制度设计上充分考虑到当事人各方的程序利益，并且从这些法律规范相互之间的逻辑关系中寻找分配的原则。在对承认程序中的各方法律地位有了正确的认识之后，我们会发现，必须从举证责任的分配中寻找承认申请人用以抵消被申请人以及法官在实际司法实践中的优势地位的方法。

综上所述，消极条件相比较积极条件有巨大的优势，笔者认为，消极条件下承认程序各方的具体举证责任如下：

1．承认法官。如上所述，承认法官在承认程序中应当坚持“谁主张、谁举证”的举证原则和居中裁判程序地位，不能主动地就承认条件进行审查。笔者认为，即使是对审判国和承认国之间是否互惠关系（保障）的问题，承认法官也不能主动提出并加以审查。因为，一方面，在全球经济一体化的情势下，国家之间的民事交往已经形成了你中有我、我中有你的局面，法院主动提出缺乏互惠关系并拒绝承认外国判决有可能就此断绝国家之间的民事法律交往。所以，承认法院不能够主动地对是否存在互惠关系进行审查；另一方面，按照一般的观点，互惠关系事关国家利益和公共利益。但事实上，外国民商事判决仅仅判决当事人民事权益的载体，只有在很少的情况下涉及国家利益和公共利益。因此，承认法官在承认程序中应当严守中立，不承担任何主张和证明责任。

2．承认申请人。在消极条件的立法模式之下，承认申请人只需要承担证明外国判决是外国法院依法作出，具有最终的确定力以及是承认国承认与执行法律制度意义上的法院裁判就可以了。如果涉及外国判决的执行，那么他尚需证明被申请人在承认国国内有执行的标的。笔者认为，承认申请人甚至都不应当承担对外国判决的可执行性的证明责任。这样的举证责任有利于激发获得外国有利判决当事人向他国递交承认申请的积极性，这一点对于诸如平行诉讼、矛盾判决等问题的解决无疑是有所裨益的，并且可以有效地增进国际民事法律交往和民事司法合作。

3．被申请人。在消极条件的立法模式之下，被申请人应当承担所有的消极条件的主张和证明责任。具体而言，需要被申请人主张和证明的是审判国和承认国之间不存在互惠关系、审判国法院不具有国际审判管辖权、审判国的审判程序不符合程序正义要求、在内容上存在与外国判决相矛盾的内外国判决、审判国法院在作出判决时适用了错误的准据法以及承认外国判决的结果违反承认国的公共秩序等等。

4．承认程序中的第三人。在大多数情况下，外国判决通过承认获得内国效力会导致承认国内国现有的民事法律关系发生改变，从而导致非外国判决当事人的第三人的民事权益直接或间接地发生改变。因此，他们有时也会参加到承认程序中。对他们的举证责任分配要看他们的立场，如果是为外国判决的承认，那么就依据承认申请人的举证责任主张和举证；相反则依据被申请人的举证责任主张和举证。

二、承认条件的立法模式与具体承认条件契合

在对承认条件的模式进行立法选择的时候，还应当考虑积极或消极条件与具体承认条件的契合问题。因为，具体承认条件有时候因为其内容法律属性的不同而只能设置为消极条件，例如公共秩序，它作为承认与执行外国民商事判决时的安全阀仅仅具有消极地排除外国判决内国效力的作用，因此只能作为消极条件出现，而且仅仅是例外性地被适用。对此，本文就具体承认条件给予分别论述：

（一）审判国与承认国之间存在互惠关系

对互惠关系的要求是最早的承认与执行的条件，它的规范目的被认为是保护国家和公共利益，至今大多数国家都将互惠要求设置为积极条件，如我国《国际私法示范法》第157条第1款。如上所述，承认外国判决仅仅是在很少的情况下涉及国家利益。此外，同一国家的当事人在不同国家得到的同一类判决是否能够得到承认与执行要视不同的审判国与该国之间是否存在互惠关系而定。对此，德国学者Puttfarken教授甚至认为互惠原则是专制的和违反宪法的。但是，如果以消极条件的立法模式要求互惠关系并采取自动承认的承认模式，那么，无论国家之间是否存在互惠关系，只要没有就外国判决的承认与否提出确认之诉，或者外国判决始终没有作为先决问题被承认国在内国的其他案件中予以确认，那么外国判决仍然会在内国发生法律效力，这更加符合当事人的利益需求。因此，笔者认为，互惠关系作为承认条件应当被设置为承认的消极条件。

（二）审判国法院具有国际审判管辖权

国际审判管辖权作为承认条件既可以被设置为积极条件，也可以被设置为消极条件。在司法实践中，涉外民事纠纷的当事人在审判国提起诉讼的时候，可能并不知晓承认国的间接管辖权规范的具体规定，尤其是有关专属管辖的相关规定。如果审判管辖权被设置为消极条件并采取自动承认的承认模式，那么该判决在外国获得既判力的时候会自动地将效力延伸到承认国国内，并改变国内的民事法律关系。在这种情况下，应当确认该判决是否被承认的权利交给承认的被申请人并由其进行权利自决，这更加符合其实际需要。而积极条件的立法模式显然不具备这一功能。因此，笔者认为，国际审判管辖权也应当被设置为承认的消极条件。

（三）承认外国判决的结果不违反承认国的公共秩序

出于法的安定性、可预见性以及权利的安全性的考虑，通常情况下，公共秩序保留条款仅仅作为例外的情况被辅助性地适用，它作为承认外国判决的条件承担着“紧急制动器”的功能。根据这一特殊的规范目的，不违反承认国的公共秩序这一承认条件只能被设置为消极条件，否则承认申请人将无法完成证明外国判决不违反承认国的公共秩序这一证明责任。与此相对，被申请人在大多数情况下都是承认国本国人，他熟悉本国的法律制度，因此由他来完成这一举证责任无疑是可行和恰当的。

（四）审判国的程序符合程序正义的要求

审判程序是否符合程序正义要求既可以被设置为积极条件，也可以被设置为消极条件。该问题不仅仅要从审判国有关审判程序的法律规定，而且要从法官依据这些法律规定进行司法审判的实践两方面进行审查。实践中存在的争议大多是围绕缺席审判问题展开的。如果外国判决是审判国法院在缺席审判的情况下作出的，那么审判国法院是否合法传唤远在他国（例如承认国）的被告实际上是有关审判国有关程序规定以及审判国法官是否依法审判的问题。基于对外国法律制度以及外国法官的基本信任，如果没有相反的证据，那么就应当认为审判国的程序符合程序正义的要求。很明显，这些相反的证据应当由被申请人负责举证。有鉴于此，这一条件就应当被设置为消极条件，这一举证责任也能够最大限度地促使被申请人积极的参加审判国的审判程序。

（五）不存在与外国判决相矛盾的内外国判决

因为缺乏一个超国家的立法和协调机构，所以在世界范围内不可能完全避免平行诉讼和相互矛盾的判决出现。从理论上讲，矛盾判决意味着在承认国国内存在阻止外国判决在承认国发生法律效力的其他判决的判决效力，这就决定了矛盾判决只能作为承认外国判决的排除事项出现，即消极条件。一些学者还认为承认国国内法院的未决诉讼也可以作为承认条件，但是对于手持有效外国判决的承认申请人来讲，他都不能够对不存在矛盾判决进行有效证明。因此，笔者认为这一条件只能被设置为消极条件。

（六）审判国法院适用了正确的准据法

对于承认外国判决时的国际私法保留，一些学者提出了相反的意见。德国学者Zieltmann教授在1912年撰文认为，在承认程序中，不能够抽象地追溯到审判国所适用的具体法律规定，是否承认实际上是对一个外国法院判决的判断结论，而以自己的冲突规范审查外国法院的法律适用并不能解决这一问题。这一观点的逻辑结果就是，不应当忽视外国审判机关已经就法律争议作出裁判的法律事实，法律适用不应当成为审查的对象。笔者赞同这样的观点，并认为审判国法院适用了正确的准据法根本就不应当成为承认外国判决的条件，所以也就不用对这一条件的立法模式加以讨论。结语德国学者Feuerbach在1812的一篇论文中从原始的、没有拥有国家主权的国家承认外国判决的法律义务出发阐述他的观点，他认为“每一个国家必须给予每一个其他的国家，实施那些共同实施法律……，以及那些人类和民族世界民事法律交往自由所要求的东西。”承认和执行外国民商事判决正是一个国家这种义务的履行，并且国家也有义务对承认与执行的条件进行倾向性的设置，那就是尽可能地在没有相反证据的情况下承认外国的判决。从这一方面讲，消极条件的立法模式无疑是最佳的选择。

作者：付颖哲单位：西北政法大学