少数民族民间法律文化的现代化转型路径探讨

摘要：随着我国现代化法制图景的逐步展开，少数民族民间法律文化不可避免地迎来了现代化转型的需要，对此，中国现代法治建设需要少数民族民间法律文化去维系中华民族法律系统的根性联系，而少数民族民间法律文化也将作为中国特色社会主义民主法律制度不可或缺的主体，体现国家民族共同体的应有之义。基于民族性法制与民族关系和谐的现代法律价值取向，分析了少数民族民间法律文化与现代化的冲突，主张把握好法律文化与法的民族性关系，从根本上解决少数民族民间法律文化的现代性适应。

关键词：少数民族；民间法律；民族特色；法律精神；现代化

一、少数民族民间法律文化的现代化价值基础

少数民族民间法律文化对地方稳定、区域发展以及民族关系融合发挥着重要作用，但与国家层面的法律文化具有显而易见的差别，在国家法制建设与少数民族社会追求自身法律文化品质的现代化道路上，我们应该看到少数民族民间法律文化所蕴含的现代性基因，它并不仅仅拥有适用于少数民族特殊社会的法律功能，在当今中国大力发展社会主义市场经济以及民族社会高度呼唤平等、民主与秩序价值的法治视野下，少数民族民间法律文化呈现出现代社会所必备的和谐价值观，它是少数民族民间法律保持优秀特质，冲突自身固有障碍，实现法律文化转型的基础所在。首先，“少数民族民间法律文化是以习惯法为主体，法、伦理、宗教与禁忌并重的多维法律文化体系”，[1]尽管当代主流社会伦理与禁忌同样辅助着法律调控社会秩序，但少数民族将自身融入自然与鬼神的深厚信仰传统使得伦理道德、生活禁忌、宗法乡规成为民族社会运作的主流形态，它的缺陷明显，优势也同样突出，即凭借民族意识的神圣权威确认了一种“无讼是求，调处息争”的族群行为模式，这种行为模式与主流法律的差异在于它具有高度的继承性与民族性。中国现代法治需不需要民族性？西方法律现代化进程所强调的便是民族精神和民族意志体现，“我国宪法、刑法、诉讼法都具有鲜明的民族属性”，[2]中国法律的现代化进程主要表现为对西方法的移植，但法的民族性与民族地区生产力发展水平息息相关，现代法治建设如果埋没或隔断“亲亲相容隐”的少数民族民间法律文化系统，将丧失中华民族法律文化的根性联系。中国是个多民族国家，对少数民族民间法特色的合理利用可促使国家法制既紧跟时展的先进性面貌，又能有效反馈民族范畴内的具体制度框架，因此，基于法的民族性是法律文化的内在需要，少数民族民间法律文化将作为中国特色社会主义民主法律制度不可或缺的主体，体现国家民族共同体的应有之义。其次，少数民族民间法律文化受风俗习惯影响深远，“主流社会中风俗习惯与民族关系是两个泾渭分明的概念”，[3]但对于少数民族而言却是跨地区民族间政治、经济、文化等社会生活往来的主要因素。少数民族家族、村寨、氏族共同维护的习惯法具有风俗习惯的本质特征，例如拉祜族、普米族禁食狗肉，傣族禁食羊肉是源自饮食习惯；摩梭人实行走婚制度是“抢婚”习俗的法律由来。少数民族风俗习惯构成了民间法律的内容性质和表现形式，也使其成为民族经济文化交流与合作不得不观照的对象。现代法律价值观所强调的民族平等团结具体表现为尊重民族风俗习惯以及保障民族文化权利，对此，少数民族民间法律具有保守与开发并存的二元文化体系，“保守在于法律意识的形成源自民族风俗习惯的域内移植，开放则来自民俗习惯天然具有民族关系互动的生成机制”，[4]可以不断地促进地方法律吸收外来文化。少数民族民间法律文化看似是一种封闭的系统，实则蕴藏着无限生机，同时国家法律的现代化进程能够大量从少数民族习惯法中挖掘民族关系和谐发展的个案，从某种意义上来讲由风俗习惯引发的民族关系越少，少数民族民间法律文化越健康，而认可与发展少数民族民间法律文化的积极因素是现代法律文明的重要标志，我们需要做的是将优秀的民族风俗文化观念转化为一种有效的法律保障机制，促进法治现代化与民族关系良性互动。综上可见，少数民族民间法律文化与现代国家法治建设所倡导的法观念具有相通之处，少数民族民间法律文化的现代转型之路要立足于民族性法制与民族关系和谐两个基本点，去调和民族风俗习惯与现代化的冲突，化解国家法律与习惯法体系的矛盾，正确认知少数民族法律思想的滞后与不科学、不健全之处。

二、少数民族民间法律文化与现代化的冲突分析

少数民族民间法律文化既具有高度的继承性与民族性，也同时具有排他性，这种排他性主要体现为薄法重教、乡土色彩浓郁以及对器物惩罚手段的依赖。少数民族民间法律“薄法重教”十分突出，许多少数民族几乎全民信教，宗教教义、教规固化为外在制度形式的现象占绝大多数，是一种以禁忌性权威来代替法律的价值取向，处于宗教权威中的少数民族“排斥一切与宗教精神不相符合的思想行为习惯”，[5]当这种被排斥的思想行为习惯恰好被国家法律认同，或国家法律所认可的社会行为规范被少数民族宗教精神所不容便会产生严重的民族冲突。现代法治建设尊重少数民族宗教信仰，但不推崇以禁忌服从为中心的原始法律观，两者的本质区别在于“决定个体的思想情感与行为无条件的服从国家意志还是服从氏族、家族或村寨意志”。[6]因此，少数民族民间法律文化亟待与现代法律体系接轨的并不是文化内容本身，现代法律文化的自由、平等、守法、自律思想以及个体不可侵犯的神圣权利是属于每一个公民的，少数民族民间法律文化中缺乏“公民”概念，才会导致法律主体指向与最高行动规则的边缘化，因此，推动少数民族民间法律文化的现代转型，要“将少数民族民间法律文化所容括的宗教认同、民族认同上升为国家认同”，[7]才能促使民族群众的内心信仰对象与外在的守法、执法行为及其监督机制相互统一。同时，我们还应看到少数民族民间法律文化中浓郁的乡土色彩，乡土色彩本身并不是法律思想文化落后的表现，但乡土色彩往往是“村规民约”的产物，少数民族民间法律“寨规”、“村规”与禁忌、习惯法相类似，都是村民自治的表现方式，如果仅仅是一种村民自我约束的法律形态，我们不能将其摒弃，但事实上它恰好是“少数民族民间法律与国家制定法相互妥协的产物”，[8]直到今天，仍然有民族地区组织各户村民学习村长或乡政府制定的规章制度，一些落后山区张榜公布的“寨规”、“村规”甚至可以每个月修改一次，少数民族村寨所形成的“熟人社会”促使人们可以依靠为数不多的人际交往来维护权利与义务的平衡，村寨人群的社会分层并不明显，无论是距离还是社会地位都清晰可见，因此，其法律文化是“内发型”的，而现代法律模式却是“外发型”的，要让少数民族民间法律文化主动适应现代社会的国家制定法，有赖于民族经济交往机会的增多，民族融合现象有助于消解一部分封闭落后的法律观念，但同时也会让民族生活方式发生重大改变，使得一些有益于少数民族道德行为确立的习惯法退去、隐没或淡化，因此向少数民族村寨移植现代性法律文化需要协调内发型法制与外发型法制的混合法制文化类型出现。另外，少数民族民间法律对器物惩罚手段的依赖由来已久，但这并不是因为它们的器物文化发达，相反是源于少数民族器物法律文化的不发达。由于少数民族地处偏僻地带居多，实施法律活动的工具相对有限，例如，苗族习惯法中对于打架斗殴等扰乱社会秩序者“罚打扫村寨十天”；[9]对偷摘他人农田玉米者“罚喊寨一百声”；[9]对破坏公物者“罚一周不得与同村人共同煮食”，[9]此类惩罚手段的原始性特征覆盖施法人员的服饰、审判地点、方式方法等各个领域，与我国法治现代化的整体发展不相适应，这涉及到如何合理地保留少数民族民间法律文化的民族特色，即少数民族法律活动的器物性层面怎样与现代化接轨。现代法律保障少数民族文化权利，包括少数民族民间法律文化权利，但其中有个关键因素被忽略了，那就是“国家与少数民族共同作为少数民族文化权利的双重主体”，[10]这有利于我们区别哪些是有助于国家法实施的文化内容，哪些是无助于司法公正与人权保障的文化内容，贯彻民族文化自治的文化选择原则，不仅意味着保障少数民族文化选择的权利，还在于保障少数民族文化选择不损伤其他文化主体的权利，在民族性与法律理性之间寻找平衡点，既是当前国家法律保障民族文化权利的难题，也是少数民族法律现代化转型的内在要求。

三、少数民族民间法律文化的现代化转型路径

少数民族民间法律文化的转型基础是立足于民族性法制与民族关系和谐两个基本点，去调和少数民族民间法律文化与现代化的冲突。从民族性法制的角度来看，中国现代化法治需要民族性，但法的民族性与民族地区生产力发展水平息息相关，少数民族民间法律文化作为中国特色社会主义民主法律制度不可或缺的主体，体现国家民族共同体的应有之义，但对于少数民族民间法律薄法重教、村规民约以及器物文化层面的滞后要坚决地贯彻现代化法律体系的“公民”思想，“通过大力发展地方经济，实现经济与文化的互动”。[11]现代化的实质就是以经济的发展推动意识形态的变化，为什么人们会坚持选择落后的民族法律成俗？当一个家族、部落或村寨以产生纠纷为耻，以无争、无讼为序，以调和共融为德，一方面是因为群落所在的亚法律文化系统能够完全胜任与稳定封闭区域内较少的人际关系网络；另一方面，也意味着该族群失去了以市场竞争为核心的主体权利意识，从而使国家法律失去了功效。因此，现代化法律的飞速进步从根本上来说是社会生产力发展产生的内在要求。要将少数民族民间法律文化所容括的宗教认同、民族认同上升为国家认同，树立少数民族的公民思想，最核心的手段是以民族地方经济的开放去引导少数民族的法律文化心理，当现代法治的全新思维模式与行为模式能对少数民族经济生活产生普遍影响的时候，少数民族的社会价值理念将发生巨大的变迁，一部分保守、落后、封闭的民间法律文化自然会面临着失灵。尽管破除旧有法律文化权威将是一个漫长的过程，但人们同样可以在保持少数民族民间法律文化连续性的基础上依托宗教权威与现代科技来进行普法教育和惠民宣传。从民族关系和谐的角度来看，少数民族民间法律具有保守与开放并存的二元文化体系，看似是一种封闭的系统，实则蕴藏着无限生机，认可与发展少数民族民间法律文化的积极因素，将优秀的民族风俗文化观念转化为一种有效的法律保障机制，可促进法治现代化与民族关系的良性互动。对此，少数民族“熟人社会”所催生的“内发型”法律模式与国家法律的“外发型”法律模式相冲突，少数民族村寨移植现代性法律文化需要有协调内发型法制与外发型法制的混合型法制文化类型出现，简而言之，少数民族民间法律文化不能从半封闭的“村规民约”跨越式进入现代法律系统，创造其间的文化连续性是少数民族法律现代化的必备条件。例如，传承和发扬少数民族的优秀法律文化、传承适用可行的法律制度、传承可保留作为少数民族非物质文化遗产的法律器物等等，如布朗族村寨的村建规则是“由村庄族长和全体村民会议共同制定村风民俗、公共道德以及社会治安管理条例”，[12]其中的寨心、寨门建设必须按照“圈寨”仪式完成，村口连接佛寺的大道也不允许兴修公路，还制定了“机动车辆不准入寨”的地方制度，认为那样会触犯和玷污寨神。以上布朗族村寨的村建规则在很大程度上还原了布朗族原始宗教内容，是将原始宗教内容上升为村寨习惯法的表现，但它并没有威胁现代法治的公民权利，当地政府和其他民族公民都应宽容此类规则的存在，维系民族关系和谐。反之，利用少数民族民间法律文化中的地方性知识能有效降低现代法律文化系统所导致的对抗性人际关系，例如，少数民族“赔命价”在早期民族社会起到了减少死亡、避免仇报的积极作用，而现代“赔命价”已经演变为一种“以资源交易方式去替代社会纠纷的法律解决手段”，[13]可见，少数民族从自身文化出发，也能实现矫正犯罪、追求有效补偿、规避破坏性复仇的现代刑法目的，归根到底少数民族民间法律文化“息讼宁人”的义务本位与国家法律以秩序为中心的责任本位是民族性法律文化权利实现的双重主体，把握好法律文化与法的民族性关系，便能从根本上解决少数民族民间法律文化的现代化适应。

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作者:李世宇 单位:厦门大学