法律机制研究论文范文10篇

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法律机制研究论文

法律机制研究论文范文篇1

内容提要:据调查显示,我国监狱在押犯数量呈逐年上升的态势,在押犯的假释率一直处于较低的水平,大量罪犯滞留在监狱内部,然而监狱现有的机构人员设置及经费却无太大改观,监狱的负担在加重。扩大适用假释的关键在于能否对假释罪犯进行有效的监管,我国假释监管体系存在机构设置失当和衔接机制缺失等弊端,必须在尊重刑事执行规律的基础上对其进行重构.

一、问题的提出

我国监狱大多建于山区或城市的远郊,交通不便且相对封闭,因此监狱就是一个小型社会,其正常运作需要诸多资源的支撑,当前监狱的运营经费大多源于自身创收,在押犯人数的激增加重了监狱负担,老弱病残罪犯医疗费用及普通罪犯基本饮食费用的超支加剧了监狱财政紧张的现状,使得监狱无法筹集足够的资金去改造相关场所和设施,其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。对罪犯进行思想改造,使其重返社会,是监禁刑的最终目标,然这一目标非监狱以一己之力所能完成,它需要全社会的共同努力,监狱仅在其中扮演最主要的角色,监狱不应该也没有能力去承担改造罪犯、使其重返社会的全部责任。

据有关部门提供的数据显示,我国监狱在押人数从1979年的62万人增至2002年的154万余人,[1]20年间增长了25倍之多。从假释情况来看,在押犯的假释比例非常低,据有关资料显示,全国在押犯假释的比例,1984年至1991年为0.55%至1.62%;1992年至1997年为2.27%至2.9%。

2001年“严打”前后,假释率又有所下降,2000年假释率仅为1.63%。[2]笔者在四川省某监狱调研时发现,该监狱2004年在押犯为1573人,法院最终裁定假释罪犯3人,假释率为0.19%;2005年在押犯为1541人,法院最终裁定假释罪犯2人,假释率仅为0.12%;2006年在押犯为1567人,法院最终裁定假释罪犯6人,假释率仅0.38%,该监狱为四川省重刑犯监狱,其在押犯的刑期大多在10年以上,如此低的假释率使监狱的在押犯人数呈逐年上升趋势,极大的加重了监狱的负担。

实践中假释适用率如此之低有多种原因,但最根本的是对假释制度缺乏深刻认识。假释制度的鲜明特点是倡导教育刑而反对报应刑,其目的是通过社会化的行刑手段来教育犯罪人,鼓励罪犯主动进行改造,及早回归社会。假释制度的优点是在没有触动原判刑罚的基础上对刑罚执行方法的变更,本质上属于刑事执行的一种灵活性措施,这种措施既有利于犯罪人的改造,又有利于国家降低执行成本,在法律层面也没有对刑事判决的既判力造成冲击。但是,实践中习惯将假释看成是国家对服刑罪犯的一种恩惠,将其作为对表现好的服刑罪犯的一种奖赏。对假释的这种片面认识,导致只求对假释有所体现,并不追求努力运用和发挥这一制度优越的行刑效果。

从立法层面上看,刑法针对假释条件的规定过于笼统,缺乏量化,特别是“假释后不致再危害社会”的规定,是要求执法者对罪犯假释后的行为做出预断,且预断的基础是罪犯狱内的日常表现行为,该行为具有较大的迷惑性,此超前的判断方式存在诸多风险,使监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。

在操作层面上,罪犯假释后,通常由其居住地公安机关统一监督,由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察。我国正处于社会转型期,人口流动性空前增大,治安形势严峻,警力普遍不足,公安机关无暇顾及对假释犯的监督管理。同时我国农村和城市的基层组织的社会管理功能若干年来呈弱化趋势,社会治安综合治理和社区矫正组织没有普遍建立和发挥作用,加以就业安置的困难较多等因素,导致对假释罪犯的监管十分不力,假释罪犯再犯罪现象时有发生,加之相关部门将假释人员的再犯罪率作为衡量监狱改造绩效的重要指标,使得监狱部门不敢轻易适用假释。上述事实清晰的传递一个信息,即假释罪犯出狱后的表现优劣是衡量能否扩大适用假释的重要砝码,假释罪犯出狱后,直接面临的问题就是社会化改造,如若监管体系不健全,就会导致撤销假释,重新收监的恶性循环,从某种意义上讲,假释裁定生效确定之后,繁重的考察监督工作才开始。台湾刑法学家林纪东先生认为,要把假释制度运用好,有赖于事前精密的审查和事后适当的管束。[3]因此,完善假释制度,扩大适用假释的关键不仅仅在监狱内,更重要是在社会中,构建行之有效的假释监管体系就显得格外重要。

二、假释监管体系的运行

根据我国《刑法》第85条规定:假释考察机关是公安机关。被宣告假释的犯罪分子,应遵守下列规定:遵守法律、行政法规,服从监督;按照监督机关的规定报告自己的活动情况;遵守监督机关关于会客的规定;离开所居住的县、市或者迁居,应当报经监督机关批准。这些规定既是假释犯在考察期间内应遵守的行为规范,同时也是公安机关对其监督考察的法律依据。原则上,罪犯在假释后需接受公安机关的有效监督和社会的良性改造,但目前针对假释罪犯的监管却事与愿违,主要表现在以下两方面。

(一)机构设置失当,监管缺位

从近年司法实践的角度看,将假释的监管机构定位为公安机关有失当之嫌,这也是我国刑事执行主体多元化所带来的弊端。公安机关肩负着打击犯罪和维护社会治安的重任,在治安繁重的地区,警力不足成为普遍的现象,其已无足够的精力对假释人员进行监管,况且对假释罪犯的监管是一项专业性很强的工作,公安机关对此相对陌生,在技术层面也难以胜任。我国地域辽阔,公安机关是按行政区域分级设置,一个派出所管辖地域很大,人口相对较多,加之警力的不足,不可能安排具体人员对假释犯进行监管,有些假释罪犯甚至在出狱后便下落不明,假释演变为“真释”,被宣告假释的犯罪分子,生活在相对自由的社会环境中,有些罪犯所在的地区交通不便,公安机关不可能随时了解他们的活动情况,假释罪犯无人监管的现象己属司空见惯。

(二)衔接机制缺失,帮教不力

我国刑法第85条规定,罪犯假释后,由其居住地公安机关统一监督,由公安机关交给犯罪分子居住地或者工作、劳动地的基层组织进行监督考察,也就是说,有关单位或社区基层组织对假释罪犯的监管具有协助义务。在假释罪犯出狱接受社会改造的过程中就产生了两个衔接环节:首先是法院与假释罪犯所在地的公安机关的衔接;其次是公安机关与司法行政机关以及单位、社区矫正组织或农村基层组织的衔接。其中任何环节衔接松懈都可能造成假释罪犯脱管、漏管现象的发生。笔者在对开展社区矫正试点街道调研时发现,有些假释罪犯从被宣告假释之日起到社区正式接收之时,其间己经过几周甚至几个月,还有些假释罪犯完全和社区矫正管理部门失去了联系,这反映了交接制度上的不健全,法院与公安机关,公安机关和司法行政机关在工作衔接上不到位,在平时的管理上出现空档,衔接机制的缺失不利于对假释罪犯的监督和改造。

衔接机制缺失的另一表现是有关假释罪犯接受的配套措施不健全。目前,我国监管机构对假释罪犯主要着力于规范其行为,防止其重新犯罪,对于假释罪犯再社会化的问题考虑较少,且缺乏具体的应对措施。实践中有些精神病、老弱病残假释罪犯无人接收,原因各异。有些老弱病残假释罪犯因没有家属,出狱后生活无着落;有些老弱病残犯人虽有家属,但家属或因不愿承担医疗费用或因犯人所犯罪行恶劣而不愿接收;还有些家属将自己家人的身体疾病归责于监狱部门,更有甚者通过上访等途径请求国家赔偿,此类型假释罪犯虽然所占比例较小,但社会影响较差,严重损害了刑罚执行的权威性。上述这些情况的出现给假释罪犯的监管带来很多困难。司法实务界的相关人员指出,社会保障的机制的不健全是出现上述情形的根源之一,应对措施的出台有赖于民政、司法、公安、劳动保障各部门的通力配合。

由于假释罪犯长期与社会脱离,心理上与社会产生了疏远感,加之缺乏必要的社会帮助和心理干预而难以适应社会,这就需要有相应的帮教组织协助假释罪犯进行就业安置。而罪犯所在单位(或原单位)、社区、街道的基层组织等,尚未普遍建立起完善的监管机构。少数地方虽然建立了社区矫正组织之类的机构,但对于开展对假释罪犯的安置帮教工作却不甚重视,假释罪犯普遍存在文化素质偏低,法律意识淡薄的特点,加之自身仍在服刑期内,犯罪标签化比较明显,这些都给帮教工作带来困难。

三、假释监管不力的深层原因

假释监管体系运行不畅,监管不力的原因是多方面的,尤其值得关注的有两个方面:

(一)多元刑事执行主体弱化了监管职能的行使

完整的刑事法律体系理应包括刑法、刑事诉讼法和刑事执行法,但长期以来,我国法学理论与实务界关注的焦点是刑法和刑事诉讼法的制定与修改,刑法以修正案的方式去弥补法律的滞后性,刑事诉讼法为了全面修订而显得炙手可热,唯独刑事执行方面既没有出现统一的法典,也没有形成热议的局面。刑事执行包括监禁刑和非监禁刑的执行,我国于1994年制订了《监狱法》,该法对监禁刑的执行进行了初步的规定,此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在相关的司法解释中,对刑事执行做了一些规定,但这些规定分散而粗略,且带有明显的部门利益色彩。律出多门导致我国刑事执行主体多元化。多元化的刑事执行主体呈现“三足鼎立”的格局:监禁刑由司法行政部门执行:非监禁刑的管制、剥夺政治权利、徒刑缓刑以及监禁刑执行过程中出现的假释、保外就医、暂予监外执行等,由公安机关执行;罚金、没收财产由人民法院执行。同为刑事执行,却由具有不同职责和特质的国家机关去履行,这在本质上是混淆了矛盾的一般性与特殊性,必然会造成职能的弱化和效率的低下。

监禁刑由司法行政机关负责执行,而同为监禁刑执行变更的假释却由公安机关执行,姑且不论公安机关是否有足够的警力去履行这项职责,单从职责分工的角度分析,就难以给出满意的答案,如上文所交代的,多年的司法实践已经暴露了公安机关在假释罪犯监管方面存在的问题,试想如若履行一项国家职能的主体都存在适格的问题,更何谈其他诸方面(罪犯原所在单位或社区基层组织)的配合与协助。刑事执行主体的多元化,割裂了同类事物的内部联系,使得假释工作环节增加,衔接出现了较大的疏漏,在一定程度上弱化了对假释罪犯监管职能的行使。

假释作为刑罚执行的变更措施,虽然与监禁刑的执行在场所与方式上略有不同,但联系相当紧密,从对象上看,监禁刑和假释的对象都是被判处徒刑的罪犯,其心理特征具有相似性,且作为司法行政机关的监狱局具有丰富的监管与改造罪犯的经验,某些监狱的技术性劳作能培养罪犯的再就业技能,这些对于假释罪犯的监管都具有借鉴意义。

(二)犯罪标签的负面效应

犯罪标签的负面效应是导致假释罪犯监管不力的另一深层原因。犯罪标签理论,又名标签论,是西方犯罪学的一种理论,持这种观点的学者认为,越轨并不是个人行为的固有性质,是他人运用法律规则惩罚“犯规者”的结果,而所谓越轨者只是一个被贴上犯罪标签的人,越轨行为只不过是被人如此标定的行为。[4]对标签理论做出第一次系统论述的HowardS.Becker对此作了如下生动的描述:社会群体通过制定法规用在那些与该法规发生摩擦或相背离的具体人身上,并称他们为“局外人”[5],也就是说“罪犯”或“越轨者”所以具有的这种“身份”,并不是由其本身固有的特性决定的,而是由社会上大多数人的看法决定的。由此可见,犯罪标签是社会大众将对于一种行为的评价外化于某些群体之上而形成的,这种评价本身就包含着隔离和排斥的情绪。公务员之家

对于假释人员来说,“假释罪犯”这种称呼本身就是一种标签,假释罪犯仍在服刑期内,加之社会大众并不了解罪犯被假释的前提,所以犯罪标签的效应就愈加明显。诚然,我们不能忽视犯罪标签所具有的约束与预防的正面效应,但其负面效应却给假释罪犯的监管带来很大的困难。首先从社会大众的角度看,人们习惯于将假释罪犯曾经的犯罪行为归结于其恶劣的品行和道德,虽然他们己受到了惩罚,但是人们却不容易接纳他们,社会对假释罪犯的歧视心理仍大量存在,很多人不愿意从事假释罪犯的安置帮教工作,安置帮教群体不稳定且文化水平不高,薪水偏低,大多数假释罪犯又无一技之长,诸多因素使得假释罪犯很难重新就业,没有稳定的收入和生活来源,致使一些假释犯重新犯罪。其次从假释罪犯自身的角度分析,当假释罪犯被贴上含有负面印象的标签后,假释罪犯会逐渐产生对标签的认同,会产生标签所包含的负面印象的自我图像。被标签者成了被他人描述的那样,或者说标签强化了假释罪犯的负面自我印象。社会中,一个人对自我的认识及其所采取行动的态度是受到诸多因素影响的。人们对自我的认识往往是通过他人,通过“镜中我”,即从他人眼中看到自我,他人对自己的态度就影响了人们对自己的看法及自己的行动。假释罪犯通常是在其原居住地或者工作、劳动地的基层组织接受监督改造,熟人社会的这种排斥和抵触情绪使得假释罪犯产生自暴自弃之感,不仅给监管工作带来压力更有甚者会导致假释罪犯重新犯罪。

四、假释监管体系的重构

笔者基于对我国假释监管现状的考察,遵循刑事执行的规律,尝试着对我国假释监管体系进行重构,下文主要从两部分对其进行重构,即假释监管机构、人员以及具体的监管措施。

(一)假释监管机构和人员

关于假释监管机构的设置,我国学术界目前存在两种截然相反的观点。一种观点认为公安机关执行比较合理。理由是现行刑法的规定和1997年全国公安机关开始大力推行的社区警务改革思路相一致,即派出所社区民警的工作重点由打击和处理向防范和管理上转移,派出所不再承担刑事案件的侦破和打击、处理的考核指标,这样他们有充裕的时间做好本职的防范和管理工作,包括对缓刑犯、假释犯、管制犯等非监禁刑的考察监督。[6]另一种观点则认为,我国应当彻底改变现行的刑事执行主体配置,如建立一个专门机构负责对缓刑、假释等非监禁刑的执行。[7]

笔者对上述两种观点不敢苟同。我国目前尚处于经济和社会的转型期,犯罪呈高发态势,社区建设还很不完善,社区矫正组织的发展存在资金短缺和运作不畅等诸多问题。据有关资料显示,在上海这样经济相对发达的地区,社区中的社工队伍建设仍处在初级阶段,一名社工要帮教100个人,且工资水平相对较低,没有形成稳定的队伍,由此可见,社区及其矫正组织很难在短期内发挥应有的功效,而新设的假释监督机构需要长时期的磨合才能真正发挥其监管和改造之功效,如若在此阶段让公安机关完全退出假释的监管体系,将会使监管的强制力大大减弱,这样很可能出现部分假释罪犯抗拒监管、拒绝改造的情况。基于上述理由,笔者认为对假释监管机构改革应遵循“专门机构领导,社会力量配合,公安机关辅助”的原则进行。具体建议如下:

1、设立假释监管的三级管理机构

即在司法部监狱管理局中设假释管理委员会;各省、自治区、直辖市司法厅(局)的监狱局中设省级假释管理委员会;市、县司法局中设司法执行处(科)及司法执行员。假释管理委员会具体负责指导、监督有关法律、法规和规章以及假释监管工作的实施,协调相关部门之间的关系,其组成人员应为司法行政机关有关领导和监狱管理部门的有关领导。在假释罪犯原来所在单位或居住地街道居民委员会、社区居民委员会、村民委员会建立具体的监督组织,制定相关监督考察制度,明确责任,把假释罪犯的监督改造工作落到实处。

司法部的假释管理委员会负责全国范围内假释监管领导和协调工作;各省级假释管理委员会从总体上负责该区域内假释监管工作,制订本区域内的总体监管计划,对基层假释监管工作进行检查和指导:市、县司法局的司法执行处(科)及司法执行员是假释监管工作的直接执行者,其职责是接受假释罪犯的报告和汇报,对假释罪犯进行说服和教育工作,协助其解决工作、生活和其它方面遇到的困难等,遇有重大情况或无法解决的问题,及时向省级假释管理委员会汇报。在各市、县司法局内设司法执行员有充足的人力资源。据司法部统计,截止2005年,我国司法所工作人员发展到99800人,比2004年增加3850人,平均每所2.4人,司法所队伍的学历构成也有明显改善,具有大专以上文化程度的占6.6万人,占队伍总数的66.3%。[8]从如此丰富的司法资源中,选聘一批业务素质高且具有丰富基层司法实践工作经验的人员担任司法执行员,充分发挥他们的地利和人和优势,完全能够做好假释监管工作。

2、完善社区矫正组织,建立一支多方参与的社区矫正队伍

我国的社区矫正建设还处于初级阶段,其对假释罪犯再社会化的改造功能尚未真正发挥出来,在社区矫正执行人员的配置上,没有广泛利用社会力量,没有把志愿人员、刑释等人员纳入进来,对非政府组织、民间团体的力量还没有挖掘。

加强对矫正对象的分类与分层管理,采取形式多样的矫正手段。由于社区矫正对象的社会经历、犯罪经历、家庭状况、性格特征、所犯罪行各不相同,因而,每个被矫正对象的主观恶性与人身危险性也不一样,要因人制宜地进行分类指导教育、矫治,针对不同的犯罪人群、犯罪类型、犯罪的危害程度采用不同的社区矫正方法。对被矫正对象分别进行个别辅导,以解决被矫正的精神、情绪、认知和行为方面的问题,确保社区矫正的有效性。

但在实践中要处理好社区矫正组织和假释管理委员会的关系。在社区矫正组织的建设尚不完备的情况下,对假释犯罪的改造援助工作应由假释委员会负责。而在社区矫正比较完善的情况下,对假释犯的改造援助工作应主要由社区矫正组织和相关社会团体负责,假释管理委员会指导协助。如向社区矫正组织提供假释犯的相关资料和信息等,假释管理委员会的主要工作则放在对假释犯的监管上面。由此,社区矫正组织和假释管理委员会相互配合,共同完成假释犯再社会化的工作。

3、建立和公安派出所的横向联系

各市、县的司法执行员和公安机关及其派出所相关负责人员建立良性沟通机制,如可以将本辖区假释罪犯的日常活动在同级公安机关备案,遇有假释罪犯抗拒监管和拒绝改造的情形,公安机关适时介入,对其加以强制性约束和指导,这样可以对假释罪犯形成一种软性约束,使其安心接受监管和改造。

(二)假释监管的具体措施

1、细化对假释罪犯的监督条件

将假释监管条件分为一般条件和特别条件。一般条件是对所有的假释犯都一体适用的条件,特别条件也是选择性条件,由假释委员会根据罪犯的个别情况选择适用。综合国外的立法经验,结合我国的实际情况,笔者认为对我国假释罪犯监督措施的设定应在立法中以列举的方式加以规定,假释监督的一般性条件应当包括:不得从事犯罪活动;遵守国家法律、法规;按时向司法行政机关汇报;迁居或暂时离开居住地应得到司法行政机关的批准;服从司法行政机关和相关人员的监管:从事正当、合法职业;不得吸食和使用,不得:按规定参加社会公益劳动:有能力的,应当对其犯罪行为所造成的损失进行赔偿。

假释监督的特别条件可以包括:不得出入某些特定场所如娱乐场所、竞技场所等;不得过量饮用酒精饮料;不得服用和其它易使人形成瘾癖的物品,如海洛因、大麻等;尽量避免与有犯罪记录的人交往,与共同犯罪中其它成员接触应得到假释监管机关的批准。

2、增设对假释罪犯帮教方面的规定

对假释罪犯的帮教,在他们重返社会的过程中起着至关重要的作用,许多假释出狱者重新违法犯罪的主要原因就在于出狱初期衣食无着、居无定所但又得不到合适的帮助,于是铤而走险,重新犯罪。关于对假释罪犯帮教的内容,主要应当包括以下几个方面:(1)帮助无家可归者寻找栖身之所,或在一定时期内向其提供居住场所;(2)协助假释罪犯寻找一份正当合法的工作:(3)向假释罪犯提供职业、技能方面的训练;(4)为假释罪犯提供心理辅导和咨询;(5)向暂时没有工作而又无其它生活来源的假释罪犯提供一定的生活救济;(6)协助假释罪犯解决在重新适应社会过程中所遇到的其它一些问题。

假释监管体系是假释制度的重要组成部分,其合理的构建及良性运作是假释制度保持生命力的关键所在,将符合条件的犯罪人员纳入社会化的监管体系,不仅减轻了监狱部门的负担,也迎合了全球行刑社会化的趋势。在立法和司法实践层面,我国假释监管体系还存在非常大的缺陷,其完善过程不可一蹴而就,它需要全社会的共同努力,让罪犯在相对人性化的环境中接受改造,使其尽快的回归社会,是刑罚执行应坚持的方向。

注释:

[1]参见上海市监狱管理局社区矫正工作课题组:《探索有中国特色的社区矫正工作》,载《中国监狱学刊》2004年第1期。

[2]参见郭建安:《社区矫正制度:改革与完善》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,第318页。

[3]参见林纪东著:《监狱学》,台北三民书局1978年版,第89页。

[4]参见谢勇著:《犯罪学研究导论》,湖南出版社1992年版,第242页。

[5]HowardS.Becker,outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”,NewYork:TheFreepress.1963.p9.

[6]参见黄河:《关于缓刑制度的两个问题》,载《山东省公安专科学校学报》2000年第6期。

法律机制研究论文范文篇2

(一)权利平等,是森林生态效益补偿的法理依据

“法律面前人人平等”,指的是公民享受平等的权利,也承担平等的义务。唯有这样,才能够做到在各种社会力量之间实现制衡,并进而抑制各种专制。“公平负担平等学说”,强调国家在任何情况下都应当以平等为基础为公民设定义务。现代法治国家在剥夺或限制了特定人的权益时,应通过社会全体负担的方式,弥补由此产生的损失,以实现相关利益的调整。森林具有经济、生态、社会多重效益。我国实行林业分类经营,将森林分为生态公益林与商品林。公益林的主体功能是维护生态平衡,保持生物多样性。生态产品属于公共物品,其产品功能为公众共同享有,依据权利义务一致性的原则,提供产品的成本也应当由公众共同承担。公益林禁伐是国家为了公共利益而做出的规定,受益者是社会全体人员,成本应当由社会全体人员公平负担,不应当由林农单独承担。

(二)公民合法财产不受侵犯,是森林生态效益补偿的宪法基础

财产权是一项自然权利,与生命权、自由权密不可分,因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权,是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然,出于公共利益的需要,国家可以征用公民的私有合法财产,但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定,二是严格依照法律程序,三是给予相关公民一定的补偿。在我国,林地的权属包括国有和集体所有,林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林,除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”,基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林,树长得再好,也难以变现。既然国家为了公共利益的需要,限制了公民的财产权,就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿,否则,就会伤害利益主体,阻碍其进行有利于社会进步的活动。

(三)权利冲突的衡平,是森林生态效益补偿的法律需求

权利只有边界和范围,没有等级之分,正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的,权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态,仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突,解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量,找到平衡点,实现权利配置最大化。2003年起,集体林权制度改革在全国逐步推开,实际操作中,公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权,而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利,又需要维护生态利益的时候,森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代,间接维护了权利的平等和正义。

二、森林生态效益补偿法制建设的缺失

(一)立法的缺失

我国关于森林生态效益补偿制度的立法,主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生态效益补偿的内涵只是停留在学术探讨阶段,没有得到统一明确的界定,其目的、价值以及制度顶层设计难以进一步落实。2.权利义务不一致。权利与义务是相辅相成相适应的,权利不应大于义务,义务也不可大于权利。当前,森林生态受益者的收益远远大于支出,甚至没有支出,而森林生态保护者的生态责任却极其严格,管护责任也没有与管护效益相挂钩。3.权利救济乏力。“无救济,无权利”,法律规定了公益林经营者有获得森林生态效益补偿的权利,但是如何保障该权利不被侵犯,权利被侵犯了应当依据什么样的程序去救济,没有明确的规定。4.重视程度不足。森林生态效益补偿实践始于本世纪初,2005年,国务院就将生态补偿建设纳入重点工作内容,2010年,又将生态补偿条例列入立法计划,可是一直没有实质进展。这除了现实条件的制约,也在一定程度上反映出生态补偿制度建设尚未得到充分的重视。

(二)公平正义的缺失

“正义是社会制度的首要价值”。森林生态效益补偿制度的生命力不是在于是否对生态保护者的个人利益牺牲进行了补偿,而在于是否给予了合理的补偿。2012年,除了中央财政,已有27个省(区、市)建立了省级财政森林生态效益补偿基金,中央和地方财政补偿一共达到了184亿元。这个数字虽然比最初投入翻了几番,但是平均到18.7亿亩的公益林,每年每亩的补偿金额平均只有7元钱。这个标准不仅远不如外出打工收入,也与林地的经济效益严重脱节。例如补偿标准位于全国中等水平的安徽省,集体所有的公益林,2013年补偿标准提高到了每年每亩15元。而出租林地的年租金是每亩25元左右,商品林种毛竹的年收益约每亩500元,分别是公益林补偿的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠农政策,种粮农民每年每亩耕地可获得的直接经济补贴不下于77元。畸低的补偿标准,体现了当前森林生态效益补偿制度公平正义的缺失。长此以往,公益林管护质量必将下降,这又会产生与建立森林生态效益补偿制度的意义南辕北辙的效果。

(三)利益协调机制的缺失

权利在实现的过程中,不可避免地需要考虑不同利益、不同权利的平衡,有时候不得不有所取舍。从目前的情形看,在协调经济与生态利益方面,我们做的远远不够。首先,经营者意志被忽略,无法把握利益平衡点。集体林权制度改革将公益林承包到户,在名份上是优化了产权,激励了公益林管护,可是公益林的经营严格处于政府的掌控之中,对于生态效益的转化,经营户没有任何发言权。其次,森林生态效益补偿标准一刀切,违背了利益协调的现实性。利益协调的基本准则是具体问题具体对待,但是在我国,除了简单划分国有、集体、个人所有公益林,不管林种,不论区域,甚至不跟踪生态效益产出,森林生态效益补偿标准都是一样的。再有,维护经济生态平衡没有多样举措,森林生态效益补偿独臂难撑。森林生态发展并不是一味的“堵”和“禁”,合理的经济利用不仅不会破坏森林生态,还会有利于森林环境保护,激励林农保护森林。《部级公益林管理办法》是承认并允许对公益林进行相适应的经营开发的,然而,政府对公益林的管理政策始终是“管严管死”,公益林经营实际上是很难实现的。

三、对策建议

(一)维护正义,加快相关立法

正义是社会制度的首要美德和最高成就。但需要我们认真探讨的不是如何确证这一点,而是如何达成这一制度美德。实现森林生态效益补偿制度的正义,关键就是要厘清森林生态效益补偿法律关系中各个法律主体的权利和义务,对生态产品或服务的提供者给予合理补偿。首先,实现立法的完整性。森林生态效益补偿面临的现实经常是“无法可依”、“有法不明”。实现其立法的体系化,就是要深化该制度的顶层设计,明确制度内涵,围绕制度价值,细分权利义务,完善权利救济。其次,增强具体规定的可操作性。及时清理、修改和完善现行的规范,使之更加合理,也是立法工作的重要组成部分。比如《森林法》规定违法进行采种、采脂活动的,要依法赔偿或被处以罚款。但是我国《森林法》和相关法律并没有规定如何才是合法采种、采脂,也没有统一的关于采种、采脂的技术指导性文件。再有,落实现有权利。法律的生命力在于实施,阻碍权利的实现,就是最大的不公平。保护生态,不代表停止经济发展。公益林是可以适当经营的,相关部门应当依法为经营户创造适当经营的条件,而不是一味“管严管死”。

(二)尊重市场,完善激励举措

我国林权结构比较复杂,林地属性只区分国有和集体所有,但是林木权属包括国有、集体和个人所有。通过集体林权制度改革,林地使用权又逐步与所有权分离,个人对公有属性的林地又享有了带有明显私有性质的承包经营权。在产权私有化的情形下,保障足够的公共产品和无价格产品供应,需要的是政府有效的参与和调控,根本方法就是对私人产业提供公共物品的行为通过利益的引导、收益的差异化进行激励。所以,森林生态效益补偿应当是根据实际情况,充满差异的。首先,森林生态效益补偿要尊重市场规律。提供的公共物品,如果能够具有市场价值,个人才会有动力对公共事业进行投资。作为生态产品的提供者,公益林经营户有权参与生态补偿市场,促进生态产品合理价格的形成。其次,补偿主体权利义务相适应。当前,完善补偿责任的重点,就是要使补偿主体权利义务相适应,收益支出相匹配,同时按照“谁受益,谁补偿”的原则,确定补偿主体,让生态提供者的权利具有明确的请求目标。再有,管护责任要实现软着陆。根据地区经济发展水平,区分林种、生态价值、碳汇量的增长情况等,实现补偿差异化,促进管护主动性,更好地实现森林生态效益补偿的意义和目的。

(三)加强实践,探索补偿新形式

美国最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于逻辑,而在于经验。”法律的经验来自于社会实践。森林生态效益补偿制度的完善,离不开补偿实践提供的有益经验。当前,国内外都纷纷开展了很多生态补偿创新实践,对于我国相关制度的完善很有借鉴意义。这些经验基本可以归纳为三种类型:一是政府购买,比如占全国森林总面积的34%的德国公益林,完全由政府直接经营管理。我国在贵州省也开展了试点,由政府收购个人投资营造的重点公益林。二是公共事业补贴,如福建省综合参考生态公益林数量及其对流域的贡献大小、地方经济发展水平,按每年每吨用水量承担生态补偿金。三是生态补偿一体化,根据近期一份国际环境与发展研究所的报告,在全球287个森林生态系统服务付费项目中,有61个是与流域生态服务直接相关。国内外森林生态效益补偿实践给予我们三点启示:一是落实补偿离不开政府的有效参与,政府有责任积极主动地开展创新实践;二是生态补偿应当逐步实现一体化,让各类生态资源能够共享生态收益;三是补偿实践要因地制宜,尊重市场、尊重规律、尊重各地发展实际水平。

(四)结合国情,协调现实利益

法律机制研究论文范文篇3

(一)公民合法财产不受侵犯,是森林生态效益补偿的宪法基础

财产权是一项自然权利,与生命权、自由权密不可分,因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权,是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然,出于公共利益的需要,国家可以征用公民的私有合法财产,但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定,二是严格依照法律程序,三是给予相关公民一定的补偿。在我国,林地的权属包括国有和集体所有,林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林,除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”,基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林,树长得再好,也难以变现。既然国家为了公共利益的需要,限制了公民的财产权,就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿,否则,就会伤害利益主体,阻碍其进行有利于社会进步的活动。

(二)权利冲突的衡平,是森林生态效益补偿的法律需求

权利只有边界和范围,没有等级之分,正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的,权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态,仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突,解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量,找到平衡点,实现权利配置最大化。2003年起,集体林权制度改革在全国逐步推开,实际操作中,公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权,而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利,又需要维护生态利益的时候,森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代,间接维护了权利的平等和正义。

二、森林生态效益补偿法制建设的缺失

(一)立法的缺失

我国关于森林生态效益补偿制度的立法,主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生态效益补偿的内涵只是停留在学术探讨阶段,没有得到统一明确的界定,其目的、价值以及制度顶层设计难以进一步落实。2.权利义务不一致。权利与义务是相辅相成相适应的,权利不应大于义务,义务也不可大于权利。当前,森林生态受益者的收益远远大于支出,甚至没有支出,而森林生态保护者的生态责任却极其严格,管护责任也没有与管护效益相挂钩。3.权利救济乏力。“无救济,无权利”,法律规定了公益林经营者有获得森林生态效益补偿的权利,但是如何保障该权利不被侵犯,权利被侵犯了应当依据什么样的程序去救济,没有明确的规定。4.重视程度不足。森林生态效益补偿实践始于本世纪初,2005年,国务院就将生态补偿建设纳入重点工作内容,2010年,又将生态补偿条例列入立法计划,可是一直没有实质进展。这除了现实条件的制约,也在一定程度上反映出生态补偿制度建设尚未得到充分的重视。

(二)公平正义的缺失

“正义是社会制度的首要价值”。森林生态效益补偿制度的生命力不是在于是否对生态保护者的个人利益牺牲进行了补偿,而在于是否给予了合理的补偿。2012年,除了中央财政,已有27个省(区、市)建立了省级财政森林生态效益补偿基金,中央和地方财政补偿一共达到了184亿元。这个数字虽然比最初投入翻了几番,但是平均到18.7亿亩的公益林,每年每亩的补偿金额平均只有7元钱。这个标准不仅远不如外出打工收入,也与林地的经济效益严重脱节。例如补偿标准位于全国中等水平的安徽省,集体所有的公益林,2013年补偿标准提高到了每年每亩15元。而出租林地的年租金是每亩25元左右,商品林种毛竹的年收益约每亩500元,分别是公益林补偿的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠农政策,种粮农民每年每亩耕地可获得的直接经济补贴不下于77元。畸低的补偿标准,体现了当前森林生态效益补偿制度公平正义的缺失。长此以往,公益林管护质量必将下降,这又会产生与建立森林生态效益补偿制度的意义南辕北辙的效果。

(三)利益协调机制的缺失

权利在实现的过程中,不可避免地需要考虑不同利益、不同权利的平衡,有时候不得不有所取舍。从目前的情形看,在协调经济与生态利益方面,我们做的远远不够。首先,经营者意志被忽略,无法把握利益平衡点。集体林权制度改革将公益林承包到户,在名份上是优化了产权,激励了公益林管护,可是公益林的经营严格处于政府的掌控之中,对于生态效益的转化,经营户没有任何发言权。其次,森林生态效益补偿标准一刀切,违背了利益协调的现实性。利益协调的基本准则是具体问题具体对待,但是在我国,除了简单划分国有、集体、个人所有公益林,不管林种,不论区域,甚至不跟踪生态效益产出,森林生态效益补偿标准都是一样的。再有,维护经济生态平衡没有多样举措,森林生态效益补偿独臂难撑。森林生态发展并不是一味的“堵”和“禁”,合理的经济利用不仅不会破坏森林生态,还会有利于森林环境保护,激励林农保护森林。《部级公益林管理办法》是承认并允许对公益林进行相适应的经营开发的,然而,政府对公益林的管理政策始终是“管严管死”,公益林经营实际上是很难实现的。

三、对策建议

(一)维护正义,加快相关立法

正义是社会制度的首要美德和最高成就。但需要我们认真探讨的不是如何确证这一点,而是如何达成这一制度美德。实现森林生态效益补偿制度的正义,关键就是要厘清森林生态效益补偿法律关系中各个法律主体的权利和义务,对生态产品或服务的提供者给予合理补偿。首先,实现立法的完整性。森林生态效益补偿面临的现实经常是“无法可依”、“有法不明”。实现其立法的体系化,就是要深化该制度的顶层设计,明确制度内涵,围绕制度价值,细分权利义务,完善权利救济。其次,增强具体规定的可操作性。及时清理、修改和完善现行的规范,使之更加合理,也是立法工作的重要组成部分。比如《森林法》规定违法进行采种、采脂活动的,要依法赔偿或被处以罚款。但是我国《森林法》和相关法律并没有规定如何才是合法采种、采脂,也没有统一的关于采种、采脂的技术指导性文件。再有,落实现有权利。法律的生命力在于实施,阻碍权利的实现,就是最大的不公平。保护生态,不代表停止经济发展。公益林是可以适当经营的,相关部门应当依法为经营户创造适当经营的条件,而不是一味“管严管死”。

(二)尊重市场,完善激励举措

我国林权结构比较复杂,林地属性只区分国有和集体所有,但是林木权属包括国有、集体和个人所有。通过集体林权制度改革,林地使用权又逐步与所有权分离,个人对公有属性的林地又享有了带有明显私有性质的承包经营权。在产权私有化的情形下,保障足够的公共产品和无价格产品供应,需要的是政府有效的参与和调控,根本方法就是对私人产业提供公共物品的行为通过利益的引导、收益的差异化进行激励。所以,森林生态效益补偿应当是根据实际情况,充满差异的。首先,森林生态效益补偿要尊重市场规律。提供的公共物品,如果能够具有市场价值,个人才会有动力对公共事业进行投资。作为生态产品的提供者,公益林经营户有权参与生态补偿市场,促进生态产品合理价格的形成。其次,补偿主体权利义务相适应。当前,完善补偿责任的重点,就是要使补偿主体权利义务相适应,收益支出相匹配,同时按照“谁受益,谁补偿”的原则,确定补偿主体,让生态提供者的权利具有明确的请求目标。再有,管护责任要实现软着陆。根据地区经济发展水平,区分林种、生态价值、碳汇量的增长情况等,实现补偿差异化,促进管护主动性,更好地实现森林生态效益补偿的意义和目的。

(三)加强实践,探索补偿新形式

美国最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于逻辑,而在于经验。”法律的经验来自于社会实践。森林生态效益补偿制度的完善,离不开补偿实践提供的有益经验。当前,国内外都纷纷开展了很多生态补偿创新实践,对于我国相关制度的完善很有借鉴意义。这些经验基本可以归纳为三种类型:一是政府购买,比如占全国森林总面积的34%的德国公益林,完全由政府直接经营管理。我国在贵州省也开展了试点,由政府收购个人投资营造的重点公益林。二是公共事业补贴,如福建省综合参考生态公益林数量及其对流域的贡献大小、地方经济发展水平,按每年每吨用水量承担生态补偿金。三是生态补偿一体化,根据近期一份国际环境与发展研究所的报告,在全球287个森林生态系统服务付费项目中,有61个是与流域生态服务直接相关。国内外森林生态效益补偿实践给予我们三点启示:一是落实补偿离不开政府的有效参与,政府有责任积极主动地开展创新实践;二是生态补偿应当逐步实现一体化,让各类生态资源能够共享生态收益;三是补偿实践要因地制宜,尊重市场、尊重规律、尊重各地发展实际水平。

(四)结合国情,协调现实利益

法律机制研究论文范文篇4

1.经贸务实合作。

在双边条约的指引和规范下,中哈间主要确认和推动解决的问题包括:第一,始终将双方的经贸合作确定为两国关系不可或缺的组成部分,这在两国建交后的一系列法律文件中均有具体体现,特别是在双方建立战略伙伴关系之际,更是将经贸合作与政治互信和人文合作并列为战略伙伴关系的主要内涵。正是以这些条约为基本依据,中哈间的贸易额由建交初的3.68亿美元发展到2013年的286亿美元,增长了70多倍,已占到中国与中亚贸易额的70%以上。第二,作为中哈间另一个新的重点发展领域的非能源合作,即机电、信息与通信、纺织与建材、交通运输、石化与冶金、农业与渔业、旅游与体育、投资与金融合作也取得了不少成绩。第三,哈方于1996年初提交了加入WTO的申请书,在经历了17年漫长的谈判后,已基本完成了双边商品和服务市场准入以及该国经贸法律适应WTO规则体系、农业补贴多边谈判,有望于2014年成为WTO的正式缔约方。在这个过程中,中国不仅通过条约承诺支持哈方加入WTO,而且于2005年8月就顺利结束了中哈间的双边谈判,为该国入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年来,中哈间的石油合作涉及石油勘探开发、炼油化工、管道运输、工程技术服务和销售贸易等多个领域,建立了能源合作分委员会,目前已经拥有了较大的合作规模,取得了较好的经济效益和社会效益,进入了全面合作时期。仅就输油管道合作而言,自2006年5月至2013年4月中哈管道正式输油以来,中国已累计进口管输原油5080万吨,贸易值达328.5亿美元,实征税款363亿元;自投入商业运营以来,该管道进口原油量以年均20%的速度递增,已成为名副其实的“中国西部能源大动脉”。这一切都为已经初步建立并正在完善的中哈石油合作法律机制提供着丰富的素材和空间。

3.双边条约。

中哈两国在很多重要的合作法律文件中都强调双方的互利合作是建立在公认的国际法准则基础之上的;双方要恪守相互间法律文件确定的合作原则;逐步实现向符合国际规范的经济关系形式过渡,并根据国际经贸关系惯例和实践,改善各自国内的投资环境,加强在经贸领域的双边关系条约法律基础;双方将根据共同参加的国际条约规定以及本国现行法律法规,保障缔约一方法人和自然人在缔约另一方境内的合法权益,双方的有关部门将根据本国法律研究并解决合作和经营活动过程中出现的问题和纠纷。这就为建立健全中哈两国石油合作领域的法律机制描述了基本轮廓、提供了大的框架。

(二)中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制的构成

1.国内法的有限支持。

在双边合作中,国内法只能在合作方自己的领土范围内遵循通行的国际规则解决一些一般性的问题,如国民待遇、税收减免等,其他问题诸如市场准入、避免双重征税等不但必须经过双边协商,而且还可能受到多边条约的制约而不能由国内法任意规定,甚至也不能随意进入双边协商的范围。所以,国内法在双边合作中的作用是有限的,中哈石油合作概莫能免。但是,国内法能够搁置、甚至阻断条约发挥应有作用的冲击力却是不容小觑的。

2.双边条约的基础性作用。

中哈间的石油合作协议直接提出了双方开展此种合作的重大战略意义与平等互利原则,确定了两国间石油合作的法律定位问题;规定了开展合作的具体领域与方式以及输油管道建设安排;明确了合作中涉及到的其他问题,诸如价格、铁路运输、授权主体等的解决和确认办法;建立了包括最高级别会谈、总理定期会晤与专门机构相结合的协调机制与落实条约义务机制,提出了合作纠纷解决的一般思路等,为石油合作的有效开展提供了基本保障。所以,中哈间的石油合作协议始终发挥着其他任何法律文件所无法取代的作用,是构建和完善双方石油合作法律机制的载体与基本形式。

3.多边条约的有限影响。

全球范围内的能源合作的法律机制迄今仍然是分散和对立的,无论是较早建立的石油输出国组织(OPEC),还是第一次石油危机后为制衡OPEC而建立的国际能源署(IEA),包括后来签署的能源宪章条约(ECT),都没有从根本上消除石油集团间的矛盾与对立,也没有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以,在中哈石油合作中,全球性多边条约的影响力是潜在的和间接的。就区域性石油合作而言,上合组织自成立起就没有被成员国赋予协调石油合作的权力和责任,这无论是在该组织自身的重要法律文件中,还是在其成员国签署的双边条约中均可以得到充分的证实。正因为如此,也才有了俄罗斯在上合组织框架内建立“能源俱乐部”之建议。综上所述,中哈间的石油合作虽然已经走过了20年的路程,但为之提供服务和保障的法律机制却依然只是一个轮廓或框架。

二、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制存在的问题及完善的可行性分析

(一)存在的主要问题

1.国内法的缺憾。

就哈萨克斯坦而言,近年来通过修改和出台资源法、环保法和财税法等正强化着对油气资源管控力度,投资环境逐步趋向严峻。例如哈国三易其稿并于2009年1月1日生效的《税法》在超额利润税的规定方面虽然将该税的起征点从20%提高到25%,使纳税人可以增加5%的纯利润免征超额利润税,但其税率却由原来的4%~30%提高到15%~60%,并取消了石油合作合同税收稳定条款,导致石油合作投资方综合税赋由49%上涨到62%,造成其经济效益大幅度下滑。就中国而言,由于缺乏海外投资统一立法的规范和保障,石油企业只能凭借粗线条和原则性的政府间合作协议、部门规章和自身在海外拼搏积累的有限经验谈判与签署具体的合作协议;又由于缺乏明确的法律规范,合作中迁就对方或第三方较多,进而无法规范、前后一致地主张自己的权利,对经济上的获利性和法律上的履约率预见性较低,有撞运气的成分,增加了合作风险;再由于缺乏基本的、强有力的保障措施,出现合作问题时,政府主管部门与企业都拿不出合法、可行的救济方案,坐视企业或国家利益受损。同时,专项投资效益审计和问责制度还不健全。

2.双边协议不完善。

中哈政府间签署的双边合作协定,大致分为两类:一类是综合性协议,内容涉及广泛的政治、经济和人文合作关系,其中均会提及两国间的石油或能源合作问题。其特点是宏观性、重复性与战略性较强;其缺憾是涉及合作的时限、地点或范围、规模与权利义务等实质性内容的措辞不具体、不严谨,如果不随后签署补充协议,原协议就无法执行。另一类是能源合作专门性协定。这类协议对能源合作的具体领域、原则、方式、价格、机构、争议解决方法等都有规定。其特点是比较具体、可操作性较强。其缺憾:一是这类专门性协定的数量十分有限,留下的具体法律“真空”地带较多。二是个别条款涉及的“其他协议”的授权主体错位,即一方是政府机构,另一方是国有企业,为协议的有效性埋下了隐患,也为协议的履行增加了政治风险。三是从内容安排上看,缺乏履约保障机制,既没有违约法律责任条款,也没有履约监督机制;争议解决途径单一,只有双方谈判而无第三方介入的调解、仲裁与司法裁判。

3.合作机构设置欠合理。

为落实中哈间签署的一系列协议,推动双方各领域的全面合作,中哈双方曾累计建立过11个合作机构。多年来,各种委员会的工作已经取得了一定成效。但囿于国家间条约的限制,各委员会的工作始终存在着较大的局限性。这主要包括:(1)没有确定有效的工作机制,除了不定期的会议之外,没有其他开展工作的方式和方法。这就直接决定了其工作效率低下。(2)其职责仅限于“协调”两国间经贸、人文合作,包括提出合作规划草案等。从其职责的措辞上分析,它们都没有合作监督、监管,包括提出处罚建议的权力,基本上是自言自语、各说各的话和说好话的平台。(3)缺乏统一的常设工作机构,使双方无法就合作中出现的各种问题或扩大、延伸合作等进行随时的沟通、信息交换。(4)从协定设计和实际操作上看,分委员会都不具有实质意义上的常设性,这样分委员会的设置就难以避免地会与政府主管部门的职能和工作方式产生交叉,导致机构设置和机构职权重叠,进而使这种合作机构成了可有可无的额外程序或方法,设置的实际意义不大。

4.争议解决方法单一。

在石油合作中,常见的争议主要有三种:不同国籍的平等当事人之间的合同纠纷;不平等合作者之间的争执,如一方为东道国政府主管机构,另一方为外国石油企业间因履行合作协议产生的争执;平等的国家间的能源合作争端。根据多数国家多年的实践,前两种争议如果双方不能通过协商化解,基本上都是由东道国法院实行专属管辖的;后一种争议比较多的都是在能源合作协议中安排了协商解决的方法,选择国际仲裁和国际司法裁判的鲜有先例。中哈间的石油合作争议解决途径或方法与国际上的流行做法没有什么实质性差异,同样呈现出了保守与单一。

5.缺乏区域性协调机制的支持。

尽管上合组织的成立宣言、宪章以及成员国间签署的重要条约和每年举行一次的成员国元首峰会所发表的宣言中都将能源合作列为重点对象,但由于资源禀赋的差异所导致的国别能源政策的分散性致使上合组织目前在区域能源政策的协调与能源合作中尚无法正常发挥自己的作用,进而也就无法为中哈间石油合作提供区域性支持。

(二)完善法律机制的可行性分析

1.双边政治互信的有力支持。

中哈两国不断深化和巩固的政治互信为彼此间石油合作法律机制的完善提供了可靠的政治保障。特别是主席2013年9月对哈萨克斯坦进行国事访问期间提出的“三不”政策,向包括哈萨克斯坦在内的中亚五国和俄罗斯表达了中国真诚合作的政治远见与承诺,这对于中国与哈萨克斯坦乃至整个中亚地区和俄罗斯的石油合作具有深远的政治指导意义。政治互信的增强有助于减少政治猜疑和由此引发的不确定性,有利于将石油合作从政治之手交还到法律手中,以增加合作的可预见性和规范性,降低合作风险。因此,在目前透明、宽松与务实的政治环境中,完善中哈石油合作法律机制不仅是十分必要的,而且也是基本可行的。

2.区域经济合作发展的需要。

为保证整个中亚地区经济的持续发展和能源安全,主席在访问哈萨克斯坦期间首次提出了以创新合作模式的方式共建“丝绸之路经济带”,以点带面,从线到片,逐步形成区域大合作的战略构想。然而,在这个大合作战略的实施中,无论是能源领域的合作,还是非能源领域的合作,只要是按照市场法则运行的,就都离不开法律机制的调节。这其中,石油合作反映了建立在其之上的法律机制的客观需要并为其完善提供着直接的素材,非能源合作在法律机制方面的建设成就也为石油合作法律机制的健全提供着多方面的借鉴。它们共同奠定着区域大合作的法律基石,为区域大合作提供法律服务和保障。因此,健全石油合作法律机制具有坚实的事实基础。

3.政府的首肯。

作为能源消费国,中国政府始终支持建立健全双边、区域性的能源协调机制,包括石油合作法律机制,以保证合作的稳定与持久。就一般情形而论,政府既是对外交往的实践者,也是对外政策制定的主要参与者,政府在双边合作法律机制建设中的作用既是决定性的,也是日常性的。所以政府的直接参与和支持对于中哈石油合作法律机制的建设是非常关键的。4.法律机制初具框架。自1993年10月中哈双方共同签署关于两国《友好关系基础的联合声明》以来所缔结的各项重要条约几乎都无例外地涉及了石油合作问题,并将其作为两国间的重要合作领域,同时在政治、经贸、能源、农业、人文、反恐等全面合作或战略伙伴关系之下逐步构建起了包括高层互访与磋商、合作委员会及其所属各分委员会、依据各自的国内法解决合作纠纷的法律机制框架,为充实和细化各领域内的具体的合作性法律机制奠定了必要的条约、机构和运行原则等方面的基础。

三、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制完善建议

(一)完善中国的国内法律制度

1.完善与石油合作相关的企业法律制度。

一是尽快出台海外投资法,并在该法内设专章明确石油企业海外投资中的责权利,加强海外石油投资效益审计与问责制,协调好扩大石油企业海外自主经营权与政府依法监管之间的关系,逐步改变政府做主、企业帮工的不正常局面,依法固定企业与政府不同的经营和监管责任。二是通过立法,逐步、适量地吸收民间资本参与海外石油领域的投资项目,以提升中国民间资本国际经营意识和能力,培植国际经营的民间人力、资本等资源,逐步降低国际石油领域投资的主权含量。

2.完善对外石油合作合同法律规定。

虽然目前在国际石油贸易中尚不存在标准的合同模式和文本,不同的交易者都在使用自己的合同文本进行谈判和签约,进而大型国际石油公司都拟定有自己的石油贸易合同“通用条款”,主要石油输出国的国家石油公司也大多制定有自己的石油贸易合同“通用条款”;而且按照交易习惯,通常都是以卖方提供的合同文本为基础进行谈判与签约的。有鉴于此,中国的相关法律就应该要求中方参与石油贸易的企业广为收集和深入研究石油贸易伙伴的“通用条款”,熟知国际上常用的石油贸易合同的基本内容。同时,通过立法确定这种合同中关键或核心财政利益条款的“被动底线”,确保海外石油投资利益的应有效益,防止和减少人为失误造成的重大经济损失,也为社会中介机构、政府主管部门提供明确的评估、监管依据。石油投资领域的合同制中包含着服务合同、回购合同、混合型合同和产量分成合同四种。此外,还有存在于油气开发和生产阶段的非传统合同类型,如石油开发合同、石油生产合同、石油恢复开发生产合同。在这些合同中,哈萨克斯坦立法目前已经不包括的是租让协议与产量分成合同,针对这一情况,建议相关立法增补分类指导性规范,要求境外投资的中资企业明确不同合同的权利义务、风险转移与管理重点,确保合同在石油投资合作中发挥基础性的法律作用,最大限度地降低投资风险。

3.建立健全海外石油投资保险制度。

尽管海外投资保证与保险制度在学理解释上还有一定的差别,但就利比亚事件中所披露的中国重大损失和中国海外投资的逐年增长而言,尽快通过立法的方式建立这种制度的必要性和紧迫性都是显而易见的。此外,为使这种保险制度得以全面落实,于传统的协商方法之外,还得以更积极的心态加强与各种国际司法裁判机构的联系与合作,充分正视和发挥它们在解决国际投资纠纷中的常规作用。

(二)建立健全双边法律制度

1.以规范的形式规划好石油合作关系。

2013年9月主席访问哈萨克斯坦期间,两国元首共同签署了《中哈关于进一步深化全面战略伙伴关系的联合宣言》,见证了中哈经贸合作中长期发展规划等合作文件的签署。就其形式而言,这就是以法律文件的方式规范两国经贸合作关系的具体实践。这种实践不仅体现了两国交往中法制意识的提升,也为今后双方关系的全面发展提供了更加严谨的范例,同时也为未来的中哈石油合作提供了更为充实的法律依据,完善着中哈石油合作法律机制的基础。今后两国间缔结的石油合作协议都应该以此为例,减少和杜绝宣告式的协议和言辞,使用规范的条约形式和法律术语,明确双方在合作中的具体权利义务,以务实的精神为双边石油合作营造良好的法律氛围和形成保障合作效率、解决合作问题的法律机制。

2.建立合作保障机构。

在现有的合作委员会及其能源合作分委员会之下,增设由中哈双方技术与法律专家组成的驻油田或项目常设性观察组,于油田或项目一线了解合作中存在的具体问题和合作协议义务履行情况,并向本国主管单位报告,由主管单位提请随时召开能源分委员会会议,通过双边磋商,及时解决合作中出现的问题,充分保障条约义务及时、全面得以履行,保障合作共赢利益的实现。

3.约定备选合同文本。

在中哈石油贸易方面需要通过双边条约约定的主要有两个问题:一是“通用条款”,即在参照国际流行范本内容的基础上,结合中哈双方石油贸易的地缘性、互补性等特点,以石油合作协定的方式列举实质性的“通用条款”,即履行的期限、产品的数量与质量、交付术语、所有权与风险的转移、管道输送或陆运条件、支付、保险与保证、不可抗力与违约救济、合同的准据法、争议解决方式等。二是合同模式,即应结合中哈石油合作的长期性和互利性,选择适用“照付不议”合同。在中哈石油投资方面需要通过双边条约约定的主要问题是合同的类型与核心的财政条款、准据法选择和争议解决条款。这种约定的主要目的就是为中哈石油投资合作者提供选择的便利,同时减少合同的随意性和无关的附加条件,保障石油合作规范、持久地进行。

4.选择尽可能多的纠纷解决方法。

就目前公开披露的资料而言,中国在与中亚国家的能源合作中尚无一例纠纷是通过仲裁或诉讼方法解决的。有鉴于此,在中哈石油合作中除继续承认通过协商方法解决相互间纠纷的主导地位的同时,为了便捷、公正地解决双方石油合作中出现的纠纷,避免因立法缺失、司法不公造成合作阴影、创伤或阻断,应考虑在国家间签署的能源合作条约或相应的条款中明确规定第三方仲裁或待条件成熟时选择区域性争端解决方法的条款,同时在前述备选合同中也应明确载入相应的条款,逐步并彻底走出以协商方法为解决合作纠纷唯一方法之窘境,为双方当事人提供更多的化解纠纷、持续合作之路径选择。

(三)建立健全区域性合作法律制度

1.构建坚实的合作法律基础。

这项工作应当包括的两个主要方面是:其一,在该组织框架内双边或多边油气合作中,全局性、导向性法律原则的确立问题。如前所述,这种原则在上合组织成立宣言、宪章和以后通过的相关基础性法律文件中已多有体现,现在的问题只是根据新的发展需要对其进行调整、补充、完善和予以落实了。其二,在该组织框架内双边或多边油气合作中的具体法律制度的建立问题。与上述基本原则比较而言,这方面存在的更多的是空白点。所以,上合组织各成员国应当在该组织之组建宣言和宪章等基础性法律文件所载明的宗旨与原则之下及时商讨、制定该组织中长期能源发展与合作规划,并考虑在与WTO规则相协调的前提下,逐步形成该组织内部和外部统一的能源政策与法律,以制度化措施逐步解决属于油气投资、贸易、劳务的市场准入以及产品标准、运输与管线维护、生态保护、劳工待遇、当地社会发展、对外协调等各方面的问题,落实该组织《中期发展战略规划》的基本要求瑏瑠。

2.设立廉洁高效的管理与协调机构。

就机构建设而言,以油气双边政府间合作分委员会机制或其他合作体制为基础并吸收合作企业参与,共同构建区域性能源协调常设机构,以保证落实各项区域性油气政策和法律规定,不断发现新的合作问题,及时反馈合作信息,确保油气合作政策与法律调整的及时、合理;通过合作常设机构,以统一输油气管道、站点管理与安全维护、保护生态环境以及对第三国出口油气价格为先导,逐渐协调内部声音与统一对外行动,形成政治上不针对任何第三方的自主油气俱乐部或共同体,从区域体制建构方面实现油气资源的互利与有利于本地区的可持续发展。就管理方法而言,应适度借鉴国际能源署的管理方法,逐步建立更为开放和透明的管理机制,适当限制主权体在决策、实施决策、调整决策方面的随意性,同时在项目运作中更加注重市场规则和法律制度作用的发挥,减少国家或政府肆意干预的成分,努力提高决策与项目运行的效率,逐步解决管理效能低下的痼疾,使已经设置的合作机构真正能够发挥应有的作用。

3.建立灵活务实的争议解决机制。

法律机制研究论文范文篇5

矿产资源生态补偿是生态补偿理论在矿产资源领域的具体运用,有狭义和广义之分。本文所讲的生态补偿主要是对环境自身的补偿,根据生态修复治理成本确定的补偿标准相对明确,可操作性强,也是修复生态环境的迫切需要;广义的生态补偿是对环境的理论价值进行补偿,这种补偿涉及的范围太广泛,责任主体所跨区域较广,总的来说可操作性较小,也并非一时能够解决的。所以我们探究的是矿产资源生态补偿的狭义层面。

二、我国矿产资源生态补偿制度的立法不足

以矿产资源的经济补偿代替矿产资源生态补偿。在我国的立法当中规定的矿产资源的补偿,大都是经济性的补偿。例如《矿产资源开采登记管理办法》第9条分别规定,探矿权使用费和采矿权使用费都是由取得探矿权、采矿权的权利人根据其申请得到的矿区范围的面积按照一定的标准逐年缴纳的。由此可见,补偿只是限于使用费,而使用费的用途是用来弥补国家矿产资源的损失和消耗,并未对矿产资源开采造成的生态环境的破环给予补偿,甚至只是象征性的补偿。生态补偿责任主体范围狭窄。《环境保护法》和《矿产资源保护法》规定对于开采自然资源造成严重生态破坏的应按照刑法有关罪名的规定定罪处罚。一般都是对直接责任人进行处罚,通常也就是采矿者。这种补偿的范围通常较窄,补偿主体的能力也有限。由于补偿主体的单一性,对矿产资源城市的开采和生产往往会产生消极影响。并且法律通常以罚款或者吊销许可证等处罚方式。罚款的金额较小,对开发者起不到震慑的作用,因为开发者获利远高于罚款金额。

三、构建我国矿产资源生态补偿机制的对策

立法明确补偿主体和对象。从立法上明确矿产资源的生态补偿主体不仅仅限于矿产资源的开发者,还应该包括政府和社会。补偿的对象应该是对矿产资源开发造成破坏给予治理和恢复的环境建设者和利益受损者。一方面,如果仅仅让采矿者承担补偿责任,那么其投入的补偿成本会较高,在一定程度上可能会打击采矿者的积极性。另一方面,矿山区的城市的生态环境成本太大,影响后续的发展,这不是采矿者所能补偿的。而受益者作为一个群体和矿产资源的最终受益方是有必要向矿业城市给予补偿的。“开采的生态完好性”认证制度。生态产品认证计划。欧盟生态标签制度,生态产品认证或生态标记计划,即消费者可以通过选择,为经由独立的第三方根据标准认证的生态友好型产品提供补偿的计划。它实际上是对生态环境服务的间接支付方式。欧盟生态标签制度就是这类生态补偿。从这一认证计划中,我们可以借鉴它的核心内核。例如,我们可以实行“开采的生态完好性”认证制度,设立专门的监查检测部门,在开发者开发利用矿产资源过程中,监查开采者开采矿产是否保护了生态环境,是否在开采后为生态的修复做出了积极的补偿。检测矿产资源开发者是否在加工的过程中实行清洁生产和有效利用。然后根据监查检测的结果,开据证明,若没有证明则要求其矿产资源产品以高于市场的价格出售。那么消费者从经济性角度出发,则会考虑拥有此项证明单据的企业或开发商。这样就能通过市场手段要求开发者在开发利用矿产资源的过程中担起自己的生态保护责任和提高自己的责任意识。引入环境影响评价制度。引入环境影响评价制度。在采矿活动前,对该活动可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,并且提出相应的预防或者减轻不良环境影响的措施和对策。适用《环境影响评价法》第3条的相关规定中规划环境影响评价中的自然资源开发的有关专项规化的规定。最后根据受偿主体需要,结合不同种类补偿方式的特点,审慎确定补偿方式。

四、结语

法律机制研究论文范文篇6

(一)乱征、滥征农村土地,农民生存权益受到威胁

土地是农民最主要的财产,是农民生存发展权的基本保障。一些地方在城镇化进程中,大量圈占农村土地兴办工业园区、扩大城市建设,不仅严重损害了农民的土地利益,更威胁着农民的生存发展权益。根据我国的土地管理法律法规,农民在国家征用、征收土地的过程中,既无权决定自己的土地是否被征用、征收,也无权对被征用、征收土地的补偿价格和标准进行干预。并且,农民的土地一旦被征用、征收,就与该土地完全脱离了关系,不但无法分享国家将被征用的土地出让后所取得的增值收益,也难以获得地方政府的额外关怀,生存发展权益受到极大侵害。

(二)农村社会分层严重,农民内部贫富差距日益明显

改革开放以来,在“一部分地区、一部分人可以先富起来,带动和帮助其他地区、其他的人,逐步达到共同富裕”思想的鼓舞下,农村社会的利益结构发生了深刻变化。当前的农村社会至少可划分为8个阶层:(1)全部或大部分收入依靠承包集体耕地,从事基础农业的农业劳动者阶层;(2)在乡村集体企业和城市二、三产业中从事非农业劳动的农民工阶层;(3)受雇于私营企业主、个体工商户的农民雇工阶层;(4)拥有生产资料,从事某项专业劳动和自主经营小规模的工业、建筑业、运输业、商业、饮食业、修理业、服务业等的个体工商户和个体劳动者阶层;(5)以雇佣劳动为基础,由营利性经济组织组成的私营企业主阶层;(6)长期生活在乡村,具有一定专门技能,从事乡村智力型职业的知识型劳动者阶层;(7)乡村集体企业管理者阶层;(8)农村基层干部组成的乡村社会管理者阶层。这种急剧的社会分层,不仅使得因财富差异而导致的话语权问题日益凸显,而且正在成为农村不稳定因素的重要诱因。尽快解决农村社会的阶层分裂,既是维护农村社会稳定的现实需要,也是“先富带动后富”的制度初衷,更是社会主义新农村建设的必然要求。

(三)农民经济收入增长缓慢,城乡居民差距越来越大

诺贝尔经济学奖得主刘易斯曾说过:“收入分配的变化是发展进程中最具有政治意义的方面,也最容易诱发妒忌心理和社会动荡的方面。”伴随着我国经济的持续快速增长,城乡差距有进一步扩大的趋势。不仅城乡居民的人均收入差距悬殊,农村最低生活保障与城镇保障标准也相差甚远。身份差别导致的权利不平等,既引起了城乡公共设施和公共服务的差距,更严重影响到农民子女接受教育的机会和未来发展。农民经济收入增长缓慢,城乡居民差距日趋扩大,已经成为我国经济发展中的突出矛盾,必须尽快解决,否则将严重影响农村地区的健康、稳定发展。

(四)乡村政权机构职能不清,村民自治权益遭受损害

我国《村民委员会组织法》规定,乡镇政府与村民委员会是指导与被指导的关系,乡镇政府对村委会的权力主要通过指导、协商、合作等行政措施来实现。但乡镇党委、人大、政府“三位一体”的治理结构和“七所八站”的条块分割管理体制,却使得乡村治理呈现出明显的“官民共治”的混合性质,不仅“乡政”中包含有“村政”的内容,而且“村政”中也渗透着“乡政”的要素,乡镇政权治理与村民自治的冲突、矛盾,严重损害了村民的自治权益。如何在村民自治过程中,既保持和加强农村党组织的核心领导地位,又避免“以党代政”的管理弊端,已成为我国村政建设亟待解决的重大问题。

(五)农村基础设施建设落后,农村公共服务体系欠缺

在新农村建设的推动下,我国的乡村公路、农田水利设施等基础设施得到了一定程度的发展,但农村基础设施落后的总体面貌并未得到根本扭转。这不仅严重制约了农村公共服务的进一步发展,更深刻影响着农民分享现代文明的权利的实现。以乡镇卫生院和村卫生室的建设为例,虽然农民的就医环境有了一定的改观,但医疗设备和医技人才配备严重滞后于农村地区的发展需求这一现状并未得到有效缓解,大部分乡镇卫生院的人员编制、医疗设备、医疗技术、住院床位、业务用房等依旧难以满足新型农村合作医疗的发展需要。同时,农村最低生活保障覆盖面窄、标准低等问题也昭示着农村社会保障的欠缺。至于质量监督、卫生防疫、消防、环保、公安联防、民事纠纷调解等公共服务在农村地区更属“稀缺资源”。农村依旧处于被边缘化的地位。

(六)利益表达渠道不畅通,农民维护权益的成本太高

随着农村经济的快速发展,乡村社会的矛盾纠纷不断增加。但受群众法制观念淡薄、利益表达渠道不畅、维权成本过高、法律规定过于原则等因素的制约,农民权益并未得到充分保障。譬如,《土地管理法》第48条和第78条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”、“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布,接受监督”、“……对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。……非法批准征收、使用土地,对当事人造成损失的,依法应当承担赔偿责任。”透过上述法律规定,农民权益似乎得到了全面而切实的保护,可这些原则性的法律条文根本就未给予农民任何明确的救济渠道,这就使得农民在自身权益受到侵害时,根本无法通过法律手段获得救济,更遑论对政府不当行为的监督。

二、农民权益保障不力的原因分析

“现代化实际上是从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”农村地区的社会问题实质是土地产权制度不完善、“三农”政策不落实、农民法治意识淡薄、组织化程度过低等原因所致。因此,关注农民的整体利益,通过构建“依法保障、受害保护、受损补偿”三位一体的农民权益保障法律机制来推动建立农民权益立体综合保障机制已刻不容缓。

(一)土地所有权主体不明确导致农民根本利益无保障

土地产权作为土地使用权、地上权、地役权、抵押权、典权和租赁权等诸多权利的总和,是征地补偿等土地经济关系的基础。我国目前的土地产权所存在的所有权主体不明、所有权主体虚置、合理利用权界定不清等诸多弊端,严重妨害了农民的自主经营和征地补偿,损害了农民的根本利益。

(二)现行的“三农”政策与农民阶层分化层次不相适应

在农民阶层迅速分化的形势下,现行的“三农”政策正面临不适应农村发展步伐的困窘。一方面,大量的农村青壮年劳动力外出务工导致农民整体素质偏低和劳动力减少,影响了农业发展的后劲和潜力,增加了农村的贫困人口,激化了农村的社会矛盾;另一方面,广大进城务工的农民则因为就业信息不足、职业培训太少而无法在城市充分就业,难以真正融入城市生活,合法权益无法得到有效保护,严重影响了城乡互补互惠。整合城乡社会资源,促进农民文化与城市文化的交流和互动,建立起完善的农村社会保障制度,切实解决城乡二元结构问题,已成为城乡一体化发展的当然选择。

(三)农村基层组织建设与乡村政权的职责要求不相适应

家庭承包经营制改革后,广大农民缺乏有组织的社会联系,从而失却了与其他利益群体平等对话的地位,无法有效表达自己的利益诉求。除村干部经常利用村级管理的制度漏洞以权谋私、中饱私囊,任意挥霍集体资财外,个别农民也利用干群矛盾,组织煽动农民群众上访告状,严重破坏了农村正常的治理秩序,损害着农民的根本权益。建立一套与乡村政权的职责要求相适应的、能够真正代表农民说话的基层组织已经迫在眉睫。

(四)乡村经济落后,无法为农村公共服务提供强力支撑

“马斯洛的需求层次理论告诉我们:人类在基本的物质需求得到满足之后就会寻求更高层次的精神需求。”由于农村经济基础薄弱,我国农村地区的公共服务职能严重缺位,文化教育等乡村文明建设事业远远不能满足农民的需求。新农村建设迫切需要完善的农村公共服务为农民的精神生活提供强力支撑。

(五)农民的权益保障意识和依法维权意识还有待加强

虽然我国农民的整体素质有了很大的提高,但依然不能适应和谐乡村建设的要求,不能满足社会经济又好又快发展的需要。小农意识、封建习俗和淡薄的法律意识等严重阻碍着农民素质的全面提升,农村社会的矛盾有相当一部分是农民对各类涉农政策和法律法规理解不透、不明白而引起的。加大法制宣传和法律教育力度,增强农民的权益保障意识和依法维权意识是新农村建设的重要任务之一。

三、构建完善的农民权益保障的法律机制

在法治社会,一切问题最终都要上升为法律问题,对农民权益的保障也不例外。要真正保护好农民的权益,必须走“依法治农”的道路。目前,我国尚无明确的法律文本来对农民的合法权益进行全面而系统的确认和保障,关于农民权益保护的法律规范仅零星地散见于各种与农业发展有关的法律文件中,在相当程度上影响了农民权益保障的实际效果。立足城乡统筹的时代背景,合理界定农民权益的类型,围绕土地流转与产权制度创新、户籍制度创新、社会保障制度创新、公共服务体系建设等核心内容,积极开展农民权益保障法律机制建设,有助于保障农民权益,提高农民地位,让农民平等共享发展成果。

(一)明确土地所有权主体,保障农民的根本利益

土地作为农民最主要的财产,既是生产资料,又是社会保障载体。要充分保障农民的土地权益就必须推进农村土地制度创新,使农民的土地使用权具有物权性质。要把农民对土地的“长久”占有权与“有期限”的土地使用权流转统一起来,为土地使用和收益权的实现创造条件,把土地使用权集中流转和农民收益权保障动态挂钩,高度重视法律机制对“三农”政策落实的保障作用,以切实的理念创新引导产权制度改革向纵深突破,使农户真正享有占有、使用、收益和处置“四权统一”的承包经营权,切实保障农民对土地的基本权利。

(二)理顺乡村政权职能分工,推进村民自治建设

村民自治是村民自发性的民主要求与国家有意识的推动和介入相结合的产物,在农民利益表达机制中发挥着重要的作用。必须尽快理顺乡村政权职能分工,推进村民自治,充分发挥农民的主体地位,尊重和保护农民的知情权、参与权、决策权与监督权,为农民的利益表达提供途径,减少和防止不必要的冲突和上访事件。要把村民议事制度落到实处,坚持重大事项由全体村民决定。要坚决杜绝乡村干部利用手中的权力实施损害农民权益的行为,把农村基层党组织建设成为加强农村民主法制建设、推进农村改革发展的坚强核心。

(三)加强法律教育,增强农民的权利意识和法制观念

2002年正式实施的《中华人民共和国农业法》专门新增第九章“农民权益保护”,为农民权益保障机制的建立健全提供了法律依据,开创了农民权益保护专门立法的先例。农村基层组织必须高度重视法律机制在农民权益保障中的重要作用,要采取多种形式把党和政府出台的一系列方针政策宣传到位,把一切关系到维护农民利益的法律法规普及到位,努力增强农民的权利意识和法制观念,使农民在利益受到损害时能正确地维权。

(四)建立农民合作组织,完善利益表达机制

“农民必须组织起来,才能为自身权利的需求呼吁呐喊。”2006年《农民专业合作经济组织法》的出台,为农民专业合作经济组织提供了法律依据,促进了专业合作经济组织的发展。今后,要进一步促进非经济合作组织和社区组织的发展,并将主动维护农民权益纳入到这些农民参与、政府支持的非政府组织的职责中,从制度和法律上清晰界定农民组织的性质、参与主体、职能、权利、责任等,切实维护好农民群众的合法权益。此外,还必须通过派任律师制、司法救助机制、设立独立于行政系统之外的仲裁机构等机制创新,建立起完善的农民权益诉讼保障体系,保证农民的程序参与,从而为农民维护自身权益提供司法救济。

(五)改革农村公共服务机制,完善农村社会保障体系

农村社会的公共服务水平直接关系着农民生活质量的提升程度,关系着农村幸福指数的高低。必须进一步通过法律机制来推动公共卫生管理体制改革,尽快建成覆盖城乡、功能完善的疾病预防控制和医疗救治体系,加快建立城乡统筹的社会保障体系,完善农村最低生活保障制度,把符合条件的农村贫困家庭全部纳入“低保”范围,实现应保尽保,维持农村社会稳定,促进农村经济发展。为防止管理漏洞,提高管理效率,还应建立完善的农村社会保障监督管理体系,使农村社会保障的政权、财权和事权相分离,消除各职能部门管理混乱的局面,切实保障农民的合法权益。

(六)加快农村经济发展,推进乡村综合治理工程

法律机制研究论文范文篇7

(一)矿业权的行政异化

在我国公有的体制下,根据现行相关法律规定,我国矿产资源由国家一元所有。以此为前提,对矿产资源的开发利用只能是“非所有利用”,为合理确定国家作为矿产资源所有者与实际开发利用者之间的利益关系,在立法中设计了包括采矿权和探矿权的矿业权制度。因此,从权利的来源来看,矿业权的法律属性非常明确,是以财产利益分配为主要内容的民事权利。对此,我国《物权法》也给予了确认,该法明确规定“依法取得的探矿权、采矿权受法律保护”,根据“物权法定”的基本规则,矿业权应属于物权的范畴无疑。但无论是在理论认知上还是在相关实践中,原本应属于物权法范畴的矿业权却被行政权严重异化。首先,关于矿业权的权利设立与定位问题。根据物权法的一般规则,物权的设立主要通过登记的方式进行,但采矿权和探矿权的设立却与此规则相去甚远。根据现行《矿产资源法》及其实施细则,探矿权和采矿权的取得分别以获得审批的勘查许可证以及开采许可证为前提,权利的内容也仅限于勘查许可证与开采许可证规定的范围,这就意味着在现行的法律框架内,矿业权是通过行政许可的方式设立的,从权利的设置之初即将其定位于行政权的附属,其应有的物权属性和功能先天发育不足。其次,矿业权转让中存在的问题。基于矿业权应有的财产权益内涵,在市场化背景中通过对其流转以优化配置矿产资源,在相关法律制度设计中应理所当然。但从1986年颁布实施的《矿产资源法》相关规定来看,曾一度明令禁止矿业权的流转,1996年对《矿产资源法》进行修改后,现行《矿产资源法》删去了之前的相关规定,原则上并未禁止矿业权的转让,但在操作层面对于探矿权和采矿权的转让规定了严格的附加条件和审批程序,导致在实践中严格依照法律规定对探矿权和采矿权的转让几乎成为“无法完成的任务”,不仅并未达到规范矿业权流转秩序的立法预期,相反使得大量违法的探矿权和采矿权转让大行其道,那些严格的附加条件和审批程序形同虚设。

(二)矿业权有偿取得机制的扭曲

为体现国家作为矿产资源所有者的财产权益,也为了在市场化条件下理顺矿产资源开发利用过程中的利益关系,现行《矿产资源法》明确规定“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度”。从该规定的初衷来看,是符合探矿权和采矿权应有法律逻辑的,但在具体操作的制度设计上却一定程度上扭曲了探矿权和采矿权有偿取得机制。“根据现行法律法规的规定,我国专门对矿产资源征收的税费,主要体现了对矿产资源的有偿使用性。”[1](P247)但实际上,无论是资源税还是相关收费,都难以担当此任。我国的资源税从1984年正式开征。在早期阶段,立法者确实曾经有过通过开征资源税逐步推进矿产资源有偿利用的考虑,但从立法实践来看,“现行资源税的征收目的主要在于调节因资源及其开发条件差异所形成的级差收入。……国家通过税收的手段参与这部分差异的调整,在一定程度上可以缓解开采者利益分配上的矛盾,为资源开采企业之间开展公平竞争创造条件。”[2](P199)显然,将资源税作为体现矿产资源有偿利用的主要途径,在理论上和实践中都是难以自圆其说的。在收费问题上,现行的制度设计尤为复杂。根据相关法律规定,目前与矿业权有偿取得有关的费用包括矿产资源补偿费、探矿权使用费、采矿权使用费等多种形式。从行政收费的本质上来讲,主要体现的是一些范围可以大致界定的公共服务成本,其中并不包含物品的价值或者交易的功能。矿业界对上述收费的设立意图和目的也有不同的认识,一种是认为这是一种所有权性质的收费,是矿产资源国家所有权的权益体现;另一种是其用途是为例弥补国家勘探资金的不足,主要用于补充国家投入的勘查的经费[3](P67)。因此,当前名目众多的收费,实际上并没有很好地解决矿业权有偿取得及运作的问题,反而导致在认识上和实践中的混乱,将问题复杂化。

(三)侵权法律责任空白

如果将矿业权定位于物权,那么在立法中就必须有相应的救济机制,尤其是与侵权责任相关的法律制度设计。但在现行《矿产资源法》及配套立法中,只有行政责任和刑事责任的相关内容,“对于矿产资源勘查、开采中涉及的平等民事主体之间的权利义务关系,尤其是对于当事人的民事权利保护等均未予明确规定”[4](P505)。从整个制度结构和法律逻辑上看,并没有将矿业权作为物权或者民事权利对待。但是,对于在实践中矿业权受到侵犯寻求法律救济的诉求,现行《矿产资源法》也并非完全空白,在该法第39条和第40条有针对“无证开采”和“越界开采”两种行为的“责令赔偿损失”的规定。“无证开采”和“越界开采”实质是一样的,都是行为人在没有采矿权的情况下非法开采矿产资源,根据被开采矿产资源权属状况不同,可区分为两种不同情形:其一,被非法开采的矿产资源属国家所有,还未设定矿业权;其二,被非法开采的矿产资源属国家所有,已经设定矿业权。对于后一种情形来说,这两种违法行为在违反国家矿业管理秩序同时也构成了对矿业权人的侵权行为,除了相应行政处罚之外,行为人还必须承担相应的民事侵权法律责任。但若将“责令赔偿损失”作为行为人侵权的责任承担方式,则似乎并不恰当。“责令”带有明确的行政强制特征,将其与“赔偿损失”搭配,究竟将其作为何种性质法律责任,令人费解。在理论上对此看法也不尽相同,有学者认为“责令赔偿损失”在性质上属于特殊的行政处罚[5](P401),也有学者不以为然,指出“责令赔偿损失”应属于行政裁决的范畴[6]。尽管从行政法的角度如何理解“责令赔偿损失”存在争议,但没有学者主张可以将其作为承担侵权法律责任的方式。这实际上体现了针对侵犯矿业权的行为以“罚”代“赔”的立法取向,反映了以行政权为主导的制度结构,应有的侵权法律责任设计并无立足之地。

二、导致《矿产资源法》中民事法律机制缺失的主要因素

导致《矿产资源法》中民事法律机制缺失的原因较为复杂,既有来自矿产资源立法自身法律传统的影响,也与我国计划经济体制下的一些传统观念以及矿产资源的配置方式有关,大致包括以下方面:

(一)矿产资源商品意识的淡漠与缺失

围绕矿产资源进行物权制度构建,并以此为基础形成矿产资源立法的民事法律机制,是以确认矿产资源的商品属性为前提的。矿产资源的商品属性应包含两个最基本的要素,即价值来源和以市场交易为前提的可流转性,但这两方面要素在我国一直缺乏必要的理论支撑和适合的成长土壤。在对商品价值来源的理解问题上,劳动价值论认为,商品之所以有价值是因为其中凝结着人类的必要劳动,没有人类劳动就没有价值。矿产资源形成于漫长的地质演化过程之中,尽管它为人类社会带来了巨大的物质财富,但因其形成过程与人力作用无关,所以如果从劳动价值论出发,无法对其价值来源作出合理的理论解释。另外,从新中国成立之后到20世纪90年代初,我国一直实行计划经济体制,否认市场,排斥交易,对矿产资源主要采用无偿划拨的方式进行配置,矿产资源的流转主要以行政命令的方式在国家和国有大中型矿山企业之间进行,以市场交易为前提的流转是不存在的。从民法的基本功能来看,其主要通过对有价值的商品设定权利归属,并以平等自愿、等价有偿等原则作为意思自治的基本保障,推动商品流转,规范市场交易的有序进行,不断优化商品的配置。但对于矿产资源来说,对其价值的否认,导致民法对其权利归属设定缺乏内在的动力,计划经济体制下无偿划拨的配置方式,又从根本上排斥了平等自愿、等价有偿等民法的基本运作模式。因此,矿产资源商品意识的淡漠与缺失,实际上意味着矿产资源相关的民事法律机制形成缺乏相应的认识基础。

(二)物权制度对矿业权的排斥与忽略

矿业权在我国主要是在矿产资源所有权国有垄断的前提下解决对矿产资源的“非所有利用”问题,即通过矿业权合理构建国家和矿产资源实际利用者之间的权利义务关系。因此,矿业权与用益物权“对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益的权利”的法律特征高度契合,将其纳入用益物权体系理所应当。但是,矿业权一直是被物权拒之门外的。这种局面的形成在很大程度上是受到用益物权形成传统的影响。民法最初形成于农耕社会,土地作为农耕社会最重要的生产资料和财富象征,一直都是民法关注的重点所在,民法中的用益物权也主要是因此而生,因为“土地之价值较高,拥有不易,社会上对其所有权与利用价值分别归属之支配方式,需求自然较强些,故民法对用益物权之规定,可谓几乎完全系对土地而发”[7](P50)。基于此形成过程,用益物权成了土地用益物权的代名词,因为在实际上“各种用益物权,仅能于他人土地成立”[8](P6)。因此,矿业权想要插足其中绝非易事。而且,就具体的利用方式而言,对土地资源的利用和对矿产资源的利用又存在着“非对物采掘”和“对物采掘”的根本区别[9],这决定了从一开始围绕土地的权利设计与围绕矿产资源的权利设计就彼此独立平行发展,那么,以土地资源利用为基础形成的用益物权对矿业权的排斥也就不难理解了。

(三)矿产资源立法中行政权的强势传统

就自然资源法的形成和演变而言,有学者曾将其划分为三个阶段:19世纪以前的特别物权法时期、19世纪初期到20世纪50年代的单行法时期、20世纪60年代以后的体系化时期[10](P17)。其中第二个阶段也就是自然资源法发展的单行法时期其立法的重点为行业管理法,即针对产业革命后社会分工细化而产生的新的经济部门和行业的立法,主要是林业和矿业,其中又以矿业为主。换言之,最初对矿产资源的制度设计以国家对矿业的行业管理为主要内容,从矿产资源立法形成初期就确立了行政权的强势地位,而且就矿产资源立法的发展沿革来看,这一阶段是矿产资源相关立法摆脱早期私法传统影响并进入发展快车道的重要时期,这也是现代意义上矿产资源立法的实质起点。所以,矿产资源立法从其形成之初就确定了矿业行业管理和行政权强势主导的法律传统,这一点对于后来矿产资源资源立法的发展形成了难以忽视的深远影响,时至当今,这一传统格局不仅没有根本改变,行政权对矿产资源立法的影响和渗透更为积极和全面。严格地说,矿产资源立法中行政权的强势地位及其影响与物权制度对矿业权的排斥与忽略并不存在直接的因果关系,但事实上两者之间确实形成了此消彼长的发展态势,物权制度的成长不足,使得矿产资源立法长期缺乏以财产权益为主要内涵的民事法律机制,也导致了行政权挟其强势影响不恰当地介入原本应是民事法律机制的运作空间,形成对矿产资源开发利用中利益关系的严重异化。

(四)基于部门法划分的法学学科分工思维定势

按照既定的标准确定某一方面法律规范的部门法归属,一直是我国法学理论研究中的基本出发点之一,这种以确认部门法归属为主要内容的理论研究进路,事实上已经成为我国法学理论研究中的主导性研究范式,对法律规范的性质认知产生了明确的支配性影响。现代意义上的矿产资源立法以行业管理为起点,行政权自始至终在其中占据着强势地位,在相关的法学理论研究中也一直是将其作为行政法或者经济行政法的组成部分。而在部门法研究范式的影响下,行政法与民法彼此都是独立的法律部门,有着明确的法学学科分工,两个领域之间没有进行沟通与协调的共识,在行政法内部不可能也不允许生成民事的法律规范。即使存在客观的对民事法律机制的现实诉求,也只能在行政法的框架予以回应。这种建立在部门法划分基础上的法学学科分工思维定势实际上表明,“我国法学内部诸领域之间基本上没有形成有效的知识通道,长此以往,知识隔膜只能愈来愈厚,各学科只能更加自说自话,学科之间也就更难沟通”[11]。这种因固守法学学科分工思维定势而产生的法学研究划地为牢、知识割裂的情形,在法学内部各个领域均有不同程度的体现,矿产资源立法中民事法律机制的缺失即是其中一个典型的表现。

三、在《矿产资源法》中构建民事法律机制的主要路径分析

我国《矿产资源法》中民事法律机制的缺失以及行政权的强势影响由来已久,形成原因也较为复杂,要引导行政权的理性回归并构建民事法律机制,并非可一蹴而就,但有必要就解决该问题的主要路径进行分析和论证,以逐步推动我国《矿产资源法》中民事法律机制的建立与完善发展。

(一)把矿业权从行政许可中剥离

对于矿产资源立法而言,民事法律机制应包含物权、合同以及民事责任等几方面要素,其中合格的物权制度设计是民事法律机制构建的基础和起点。为体现公有制的要求,我国相关立法已经非常明确规定了对矿产资源所有权的国有垄断,因此,在我国现行的体制下,矿产资源物权制度设计的重点应在于矿业权。而事实上,矿业权取得和流转中的行政异化,以及相应民事侵权责任的欠缺,归根到底都与矿业权应有的物权内涵先天不足有关。因此,要解决该问题,必须推动矿业权的物权回归,而要实现这一目标,应把矿业权从行政许可中剥离。矿业权行政异化的症结在于现行相关立法对采矿和探矿的的资质管理和其中包含的财产权益采用了捆绑立法的模式,即用行政许可覆盖资质管理财产权利两方面的内容。因此,把矿业权从行政许可剥离,就是要把基于行政许可对探矿和采矿的资质管理和矿业权的取得与流转分别进行规定。对于资质管理,立法中应明确规定获得采矿和探矿资质的法定条件、申请程序以及相应的行为规范要求,并在罚则部分设置相应的法律责任,在立法中形成有关资质管理的“许可设定-行为规范-法律责任”相对完整和独立的制度体系。对于矿业权的取得和流转问题,可比照我国土地使用权取得和流转的相关规定。首先,在立法中设立矿业权的登记机构,明确规定矿业权登记的主要内容和范围,尤其要对矿业权登记的效力作出明确规定,这对于确立矿业权的物权属性至关重要。还有,建立以权利金为主要内容的矿业权有偿取得制度,厘清权利金与相关税费制度的关系,剥离矿产资源税费制度承担的权利有偿取得功能。另外,还要逐步建立与市场化流转相匹配的市场体系,区分不同的流转层次,比如矿业权出让的一级市场与转让的二级市场。

(二)合理界定国家有关矿产资源的不同身份

就理论上来说,国家有关矿产资源双重身份的区分还是比较清晰的,管理者身份基于国家矿业管理职能而存在,所有者身份基于矿产资源所有权而产生。但在实践中,国家有关矿产资源的双重身份却总混淆不清,导致所有者身份往往为管理者身份所吸收,国家的矿产资源所有权异化为国家矿业监管权力的一部分,这种“行政兼理民事”的格局严重阻碍了民事法律机制在矿产资源立法中的生成。因此,必须在立法中通过相关制度设计将国家的管理者身份和所有者身份进行明确区分。作为矿产资源所有者,国家是民事法律关系主体,主要行使对矿产资源占有、使用、收益、处分的权力,并在意思自治的基础上就矿业权的设定和流转与其他民事法律关系主体进行等价有偿交易。作为矿业的管理者,国家并不存在独立的自身利益,主要是作为公共利益代表解决矿业发展中市场准入、安全生产、供求平衡、环境污染与破坏等问题,发挥作用方式表现为与相对人之间的命令服从关系,以行政权的运作为主要内容。事实上,能否将国家有关矿产资源管理者身份与所有者身份进行明确区分,在很大程度上决定了把矿业权从行政许可中剥离的实际效果。

(三)破除部门法门户之见

法律机制研究论文范文篇8

(一)以创业带动就业,改善民生,促进社会和谐稳定。

就业是民生之本,是安邦之策,实现就业机会公平是民生的诉求与权利的回归。通过推行一系列优惠政策,扶持微型企业发展,使更多的百姓有创业的机会,与对未就业的劳动者直接提供输血式的援助相比,创办微型企业更具造血的意义。微型企业以创业带动就业为首要目标,不仅解决了创业者自身的就业问题,同时,微型企业也可以给其他社会成员提供更多的就业机会。以重庆市为例,截至2011年底,全市共发展微型企业50955个,直接带动了40.62万人就业。百姓创业梦和就业梦的实现,在一定层面上有可以消除社会中的不稳定因素,实现社会利益的均衡,促进社会和谐稳定的作用。

(二)增加市场主体数量,活跃市场经济。

微型企业具有创业成本低的特点,再加上中央和地方政府诸多优惠政策的保障,越来越多的微型企业将涌入市场。一方面,良好有序的市场经济秩序的建立,需要市场主体间的充分竞争。市场中,大批量微型企业的驻入,对于打破市场垄断,实现公平竞争发挥着积极的作用。另一方面,微型企业虽然规模小,但数量大,可以为市场经济发展增添活力,创造经济价值。截至2011年底,重庆市微型企业已实现产值168亿元,纳税4136.8万元。

(三)填补社会服务的缺位,优化产业结构。

微型企业由于规模小,其经营范围大多比较狭窄,但这也为其专业化经营提供了契机。企业经营的专业化,利于企业在相关市场中保持优势地位。定位准确,是微型企业生存的基本要求。一些传统的市场领域,对于资金甚少的微型企业来说,并不是其主要的投资目标。一些新兴的行业对微型企业更具吸引力。在重庆市涪陵区,某专门从事房地产公司档案整理的微企,每年收入颇丰,从市场的供给与需求的角度分析便可得知其成功的秘诀。房地产企业等需要这样专业化的服务,提高其运行效率,而现存的大中型企业很少关注这些领域,这就为微型企业进入相关市场提供了大可作为的机会,填补了社会服务的缺位,大力发展服务业,也优化了产业结构。

二、对重庆现行扶持政策的简介及其优点分析

(一)重庆扶持政策的简介

2010年6月,中共重庆市委召开了三届七次全委会,提出了“民生十条”,内容之一就是发展6万户微型企业。2011年7月,中共重庆市委三届九次会议又提出了“共富十二条”,第一项措施就是鼓励创业,扩大就业,发展微型企业15万户。自2010年6月以来,重庆市相继出台了《重庆市人民政府关于大力发展微型企业的若干意见》(以下简称《若干意见》)、《重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市微型企业创业扶持管理办法(试行)的通知》(以下简称《管理办法》)、《关于印发微型企业初审工作指导意见(试行)的通知》(以下简称《指导意见》)等相关文件40余个,规范微型企业,促进其发展,微型企业在重庆形成了特有的运行模式。重庆市扶持发展的微型企业主要是指雇工(含投资者)20人以下、创业者投资金额10万元及以下的企业。根据上述以及其他相关文件,微型企业创业要经历五个流程,即创业申请、创业培训、创业审核、注册登记和享受相关扶持政策。相关文件还对各个环节做了具体的规定。重庆的一系列帮扶政策形成了独具特色的“1+3+3”模式。“1”是指申请者自己出一部分资金(一般不少于注册资金的50%)。第一个“3”是指财政补助、创业扶持贷款和税收返还等三项扶持政策。后一个“3”是指三个扶持平台,即培训平台、龙头企业平台和创业孵化平台。

(二)重庆现行扶持政策的优点分析

1.对创业者而言,重庆现行扶持政策为其创业保驾护航,保障实现其创业、就业梦。三项扶持政策和三个扶持平台正如创业者的两翼,帮助创业者和他的微型企业飞进市场。

2.对微型企业而言,重庆现行的扶持措施由大量政府文件支撑,为微型企业发展提供了指引。如前所述,为了促进微型企业健康发展,自2010年6月以来,重庆市出台了40多个涉及扶持微型企业发展的政府文件,在市场准入、市场运行、市场退出等各个环节规范微型企业。同时,这些政府文件也为微型企业的未来发展指明了道路。

3.对重庆市而言,重庆现行扶持政策在一定程度上可以改善民生,促进其经济发展。扶持政策促进微型企业发展的过程,就是促进就业、改善民生的过程,也是发展当地经济的过程。

三、重庆现行扶持政策中存在的问题

(一)创业申请与资格审查环节的缺陷

1.“九类人群”的限定不符合改革成果公平分享的要求。

《若干意见》中规定了申请享受微型企业创业扶持政策的创业者的条件,该《意见》规定,申请者的范围必须限定在“九类人群”。具体包括:大中专毕业生、下岗失业人员、返乡农民工、“农转非”人员、三峡库区移民、残疾人、城乡退役士兵、文化创意人员和信息技术人员。之后,又相关文件,将劳动模范、先进人物和在校大学生纳入帮扶范围。从以上相关规定中可以看出,优惠政策的扶持对象是有严格限制的,并不能惠及全体市民,这是对改革成果公平分享基本要求的违背。理论上,我们可以把影响“公平分享”实现的原因归结为起点公平、机会公平和结果公平等因素。首先,“九类人群”的限定是对机会公平原则的违背。机会公平原则要求每个社会成员都有大体上相同的发展机会。而重庆市的文件只将帮扶对象限定在以上“九类人群”中,对于其他社会成员而言,比如城市未就业人员以及大部分农村居民享受不到相关优惠政策,不具有相同的发展机会。其次,“九类人群”的限定也是对结果公平原则的违背。结果公平原则是对机会公平原则的修正,即依照平等原则对市场行为进行矫正,使市场参与主体都能各得其所,主要体现在再分配领域。完全放任的市场早已被理论和实践所否定,适度的国家干预可以在市场行为出现偏差之时予以调整,实现资源优化配置和社会的公平正义。财政和税收等措施是国家干预市场经济、进行资源再分配的重要手段,财政和税收政策的目的是实现社会分配的公平。“九类人群”的限定,使原本在社会上就处于弱势地位的农村居民和未接受过大中专等教育的城市居民,无法享受到优惠的财政税收政策,这正是结果公平原则的违背。最后,对申请文化创意和信息技术项目的创业者也有不对等的规定。根据重庆市工商局、财政局、教育委员会等部门共同的《关于做好在校大学生创办微型企业有关工作的通知》,对于在校大学生申请的创业项目是否属于文化创意和信息技术人员的认定,以所在学校的意见为准。而对于其他人员申请文化创意和信息技术项目的认定主要由乡镇人民政府或街道办事处完成。不同主体规定不同的资格审查主体,在容易导致认定程序混乱的同时,也在一定程度上违背公平原则。

2.对申请人出资比例的规定易规避且不合理。

《指导意见》规定,申请人出资比例不得低于全体投资者出资额的50%。根据微型企业的定义,微型企业的组织形式一般包括合伙企业、公司和个人独资企业等。对于采用公司为组织形式的微型企业而言,由于其注册资本一般在十万元以下,所以,公司制的微型企业均为有限责任公司。除了一人有限责任公司外,普通的有限责任公司和合伙企业一样,充分体现了“人合性”。因此,在公司章程和合伙协议中完全可以在利润和风险分配的约定中将此规定规避,即规定申请人承担大部分风险和享受小部分收益。从规定中可分析,本条的制定目的是为了防止不符合申请条件的申请人搭便车,借他人之名,开办微型企业。但是,一方面,如前所述,此规定容易被规避;另一方面,对申请人出资比例的限定也不具合理性。发展微型企业的首要目标是以创业带动就业,因此就业是根本。只要申请者具备相应的创业能力,并且能够与他人通过合法的方式共同出资,达到法定最低注册资金的要求即可。对于申请者而言,实现了其创业梦。微型企业的成立,又可以吸纳其他社会成员,促进未就业者就业,实现发展微型企业的首要目标。

3.扶持政策享受主体间裙带关系的规定不合理。

《指导意见》规定,申请者夫妻双方必须都未享受微型企业扶持政策。因为微型企业具有产权和经营权高度合一的特点,申请者开办微型企业的自有资金一般为夫妻共同财产。因此,依笔者推定,此规定的目的可能在于避免夫妻双方重复享受扶持政策,造成资源浪费。但是深入分析此规定,其存在着不合理之处。微型企业的目的是促进就业,如果符合申请条件的夫妻双方均有能力创办微型企业,且企业经营范围不同,企业间资金互不拆借,就应当允许其各自创业。仅依申请者的身份关系来限制其创办微型企业,不具合理性。

4.资格审查环节中存在的问题。

(1)对是否具有创业能力的审核标准不明确,存在不合理之处。

首先,个别条款用语模糊,造成审核标准不明确。《指导意见》在规定创业能力审核标准时使用“包括但不限于”、“应劝其放弃”、“劝其”等模糊字样,增大了判断标准的不确定性。同时,《指导意见》中规定“因病重生活不能自理,应劝其放弃申办微型企业”也不具合理性。例如,根据《合伙企业法》,普通合伙中合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。根据《公司法》,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。因此,即使申请者生活不能自理,但是只要其具有完全民事行为能力,就应该允许其以实物、知识产权等出资,来实现创业梦。身体的不便,并不意味着不具创业能力。

(2)在申请审查环节存在救济机制缺失的问题。

根据《管理办法》的规定,完整的创业申请审查、审核主要包括乡镇人民政府或街道办事处对申请人身份的审查、工商所对申请人创业能力的审查、区县(自治县)的微企办对创业投资计划书的初审和审核小组的集中会审。最后,由微企办将审核结果公示。以上审查、审核程序是层层推进的。《管理办法》规定了相关主体对微企办是否通过审核的决定有申诉的权利。但是对于创业申请的前两个环节,即乡镇人民政府或街道办事处和工商所的审查结果,当事人缺少相应的救济机制。

(二)扶持政策中的不完善之处

1.对财政补助金金额的评审决定缺少救济程序。

财政补助是重庆扶持政策中最为核心的一项政策,但遗憾的是,此项政策仍然不健全。和申请审查环节存在救济机制缺失的问题一样,对于财政补助金金额的评审决定而言,相关主体也没有相应的救济机制。对于审核小组审定的财政资本金补助比例,相关主体没有申诉的权利。对于其评审结果是否科学,也没有相关评判标准,相关主体只能听之任之。

2.微型企业启动难问题尚未有效解决。

对于创业者,最艰难的便是启动阶段,需要政府“扶上马,送一程”。根据《管理办法》的规定,在财政补助金与创业者自有资金到位后,即可办理营业执照。这对于创业者来说,从开业之日起,即可以运用财政补助金来经营企业,解决资金短缺困难,发挥财政补助金救急的作用。然而,2011年4月,重庆市工商管理局、财政局、中国人民银行重庆营业管理部了《关于优化微型企业注册登记及财政补助资金拨付流程的通知》,该《通知》以“提高财政补助金安全性”为由,调整了财政补助金拨付顺序,采取报账制的拨付方式,即在微型企业登记并开业后1个月后,微型企业将发生了的房租、机器设备购置等支出到相关部门办理报账手续。如此之规定,大大降低了财政补助金的使用效率,达不到“雪中送炭”的积极作用。

3.微型企业退出市场时,财政补助金是否返还无规定。

除了《关于做好在校大学生创办微型企业有关工作的通知》中,规定了申请人自愿注销所办企业时,结余的财政补助金应当返还外,在重庆市的其他文件中,几乎没有对微型企业退出市场时财政补助金是否返还做出规定。相关规定的缺失会造成两个不利后果:一是对于创业者而言,由于财政补助金存在被要求返还的可能,其在运用资金时会有所顾忌。笔者采访相关创业者时,发现个别创业者手握补助金却不敢动用,担心政府要求其返还。二是对于政府而言,其补助金的安全性受到威胁。

4.融资难问题仍然存在。

微型企业发展的瓶颈就是融资难。针对融资难问题,重庆市制定了专门的融资担保优惠政策,形成了政府、商业银行、担保公司共担风险的贷款模式。从短暂时间来看,此贷款模式可以在一定程度上解决微型企业融资难问题,但绝不应该是长远之计。商业银行、担保公司等贷款机构是以盈利为目的市场主体,政府强制要求其提供担保,甚至其中一部分担保没有抵押物,以此长期发展下去,必将影响贷款机构的正常经营。因此,实践中,贷款机构缺乏长久动力,这将直接影响到微型企业未来融资。

(三)行政执法中存在的问题

1.监管机关数量过于冗杂,缺乏信息沟通机制。

重庆市扶持微型企业发展采取的原则之一便是“政府主导、部门联动”。因此,除了全市各级人民政府发挥主导作用外,其他部门齐抓共管。具体涉及工商、财政、税务、人力社保、金融、经济信息、农业、商业、国资、科技、文化、教育、移民、民政、监察、残联等部门。如此庞大的共管体系,易造成监管真空与重叠,降低行政执法效率。同时,各个部门间也缺乏信息沟通机制,不利于彼此间的联动执法。

2.若干执法措施有待完善。

为了促进微型企业发展,切实发挥执法机构职能,重庆市工商管理局了《关于切实发挥职能作用支持服务微型企业发展的意见》。该《意见》指出,要依法合理使用行政执法职权,但其中若干执法措施的规定不够完善。例如,其中规定:“对年检中发现微型企业有逾期申报年检等轻微违法行为,未造成危害后果的,一般不予罚款。”但该《意见》对于何种行为是轻微的违法行为规定的不够详尽,导致了执法机关行使自由裁量权的范围很大,影响公正执法。

四、完善重庆现行扶持政策,建构促进微型企业发展的法律机制

(一)修改《中小企业促进法》,将对微型企业的规定融入立法之中

无论是中央还是地方政府,对微型企业的发展扶持措施都只体现在政策性文件中,相关法律规定缺失。政策是法律的非正式渊源,具有主动性、及时性、针对性等特点,在规范市场和政府行为时,具有一定程度的积极作用。但是于具有强制性、规范性和稳定性的法律相比,在改善微型企业发展环境、促进微型企业长久健康发展方面稍逊一筹。现在中小企业、小微企业生存和发展面临的问题,是我国的经济法律制度多年来忽视企业差异、忽视中小微企业所带来的后果之一,适时制定一部促进微型企业发展的法律迫在眉睫。考虑到立法成本和微型企业的特点,笔者建议,在完善《中小企业促进法》的同时,将对促进微型企业发展的规定融入其中,制定《中小微企业基本法》。对于微型企业而言,整合中央和地方政府颁布的文件,在相互借鉴的基础上,形成一套具有微型企业特色的法律规范体系。在与规范中小企业的法规协调的基础上,将两者融合成一部《中小微企业基本法》,使微型企业发展有法可依,这也是建设社会主义法治社会的必然要求。

(二)依法完善对申请人资格和审查程序的规定

1.完善市场准入制度,促进全体社会成员就业权的实现。

权利以利益为核心,法律通过创设权利来调整社会利益。通过制定相关法律,赋予全体未就业的社会成员平等的创办微型企业的申请权,这既是实现改革发展成果公平分享的要求,也是实现全体社会成员就业权的保障。重庆相关的扶持政策中规定申请人必须是“九类人群”的规定,如前分析,不具合理性。因此,笔者建议,在立法中,明确赋予微型企业申请人的范围包括所有未就业的社会个体成员。并且,所有的申请主体都应适用相同的审查认定程序和标准。

2.废除扶持政策中关于出资人比例的规定。

如前所述,重庆的相关扶持政策中严格限制了符合条件申请人的出资比例不低于全体投资者出资额的50%,此规定在实践中极易规避,而且不具有合理性,因此笔者认为,未来立法中应将此规定摈弃。对于均符合申请条件的出资人,应将各出资人都视为申请人。对于微型企业投资者中有不符合申请创业条件者,将其视为一般投资者,适用相关的法律进行规制,保护各方合法权益。如此之规定,也有利于微型企业申请者解决创业初期自有资金短缺的困难。

3.进一步完善申请主体间裙带关系的规定。

重庆的相关扶持政策中规定,申请者夫妻双方必须均未享受扶持政策。对于这个问题可以从两方面分析,区分经营范围,做出不同的规定。一方面,考虑到微型企业具有产权和经营权高度合一的特点,而且,一般情况下,微型企业的自有资金大多是夫妻共同财产。如果夫妻双方各自创办一个微型企业,从事相同或类似业务的经营,是在重复享受优惠政策,不能实现资源优化配置的效果。因此,这种情况下,立法应参考重庆相关扶持政策的规定,严格限制。另一方面,如果夫妻双方均具有申请资格,且成立的微型企业各自独立经营,经营不同范围的业务,立法没必要也不应该对申请者身份关系作出限制性规定。

4.完善创业能力审核标准的规定,配置相应的救济程序。

(1)在实体规定方面,立法中应制定创业能力的具体审核标准,条款中字样应明确、规范。因病重生活不能自理者,如果以其知识产权等出资设立微型企业,不影响微型企业的正常经营,应依法保障其申请创办微型企业的权利。

(2)在程序规定方面,立法中应当赋予申请者面对各个环节的审查结果的救济性权利。“无救济则无权利”,救济是权利实现的保障。具体而言是指申请者对于乡镇人民政府或街道办事处对申请人身份的审查、工商所对申请人创业能力的审查、区县(自治县)的微企办对创业投资计划书的初审和审核小组的集中会审结果不满,均可以行使救济性权利,或是向上级主管部门申诉,或是提起行政诉讼,维护自身合法权益。

(三)依法落实相关扶持政策,修正不合理之处

1.财政补助政策的完善。

财政补助金对于微型企业发展至关重要,但目前,无论是中央还是各地方政府的规定都有需要进一步完善的地方。以重庆现行扶持政策为例,首先,需要依法设置申请人对财政补助金金额的评审决定不服的救济程序,如赋予其申诉的权利。同时,应提高评审小组评定补助金额的科学性,如依法建立补助金金额评定听证制度,从听证主体、听证程序、听证笔录的效力等方面做出规定,提高评审结果的科学性。科学的评审结果可以提高社会大众的可接受性。其次,为了解决微型企业启动难的问题,应立法规定财政补助金的拨付顺序先于企业营业。对于由此可能带来的资金风险问题,应在监管环节严格审查。再次,为了防止创业者套取财政补助金,应规定微型企业的最短运行时间。最短运行时间内,除发生破产等情形,微型企业退出市场,创业者都应归还财政补助金。考虑到财政补助金金额本身不大,笔者建议规定两年的最短运行时间为宜。

2.融资政策的完善。

针对上述提及的微型企业融资难问题,笔者建议,应依法建立融资担保风险基金,即各地方政府应建立融资担保风险基金,当创业者出现无力偿还贷款的情形时,各地方政府应运用融资担保风险基金填补贷款机构的损失。一方面,发展微型企业事业,关乎民生,以实现社会公共利益为目标,本应是政府的职责。另一方面,商业银行、贷款公司等是以盈利为目的的市场主体,因为有风险基金和政府贴息政策的立法保障,也会提高其对微型企业贷款支持的积极性,在获得贷款利息的同时,降低了其出现呆账、烂账、死账的风险。同时,相关立法应完善关于民间借贷的规定。对于微型企业而言,民间借贷是其进行外源融资的重要方式之一。我国关于民间借贷的法规很不健全,民间借贷的法律定位、运行监管都需要进一步明确与完善。

(四)依法规制行政权力

法律机制研究论文范文篇9

股东强制性退出是指股东因股权强制注销、多数股东采取排挤式合并、股权被强制执行等原因丧失股权,从而被动退出公司的一项法律制度。在公司的运行过程中,股东的强制性退出总是与某种具体的法律制度相联系的,这些法律制度本身可能并非专为股东的强制性退出公司而设立,但客观上却产生了股东被动退出公司的实际效果。股东强制退出与股东的退股权关系密切,但两者不能等同,目前各国法律都没有承认股东的一般退股权,德国联邦法院承认的股东退出权也是以特殊事由为基础的特殊退股权,而非一般退股权。在股东的被动退出中,股东的退出并非基于自愿,而是法律或公司章程规定的事由或条件出现时,股东必须退出公司。股东在退出公司的过程中处于被动地位,股东一旦退出公司,只享有获得股权补偿或对价的权利,但无权要求继续持有股权。股东强制退出公司有利有弊,从积极意义的角度分析,股东强制退出公司主要意义有以下几方面。

(一)保障资源优化配置的功能

公司不仅仅是现代市场经济中最重要的市场主体,更是最重要的商事组织,公司法是规范公司组织形式的法律,促进投资兴业是公司法的一项原则。公司法通过规范、促进和保障公司的健康发展,推动、促进和服务于经济的健康发展。资本在社会经济发展中担当着绝对重要的角色,促进社会投资是公司法应有的功能。促进投资包含着两方面的意义,一方面是将社会上的闲置资本吸引到社会经济运行中来,为社会经济活动注入源源不断的资本血液;另一方面是促进资本的合理流动和优化配置,让投入到经济运行中的资本发挥最大效用。其中,第二个目的的实现有赖于股东退出法律制度的建设,在股东的资本不适合公司的发展需求时,强制性要求股东退出既可以保证公司的健康、稳定的继续发展,又可以使股东拿到相对应的股权对价,从而投资于其他公司,促进社会经济的快速发展。

(二)保障股东利益的功能

公司是社会经济活动中最重要的经济组织形式,有了股东的投资,公司才得以存续和发展。公司组织形式的健康发展和股东利益的有效保护能够有效促进社会投资和市场活跃,或许在表面上看来,强制性要求股东退出公司并不能保护股东的利益,但这只是片面的、错误的认识。股东出现被强制性退出的情形时,已经说明其不适合继续投资于该公司,继续保持其股东地位不仅对其本身没有益处,更会对公司的其他股东权益造成一定的影响,在一定情况下还有可能影响公司的继续发展和存续。所以,在客观上讲,股东被迫退出公司是保障股东的利益,促进公司更快、更有效的发展。

(三)提高公司经营效率的功能

股东愿意并乐于投资于公司,其目的在于追求股东利益最大化,为了实现这一目标,公司必须有序而高效的运行。古今中外,公平都是永恒的价值,但在经济快速发展的公司体制下却不是唯一的价值,在不影响公平的前提下,效率才是公司运营的不变追求。例如,封闭性公司是兼具人合与资合特性的经济组织,股东之间具有紧密的关系并享有信赖利益,只有股东之间保持信赖与合作,公司才能正常而有效的运行,公司才能保持并提高经营效率。然而,业已存在的股东信任和合作关系可能因个别股东的原因而遭到破坏或破坏威胁,而妨碍信任关系和破坏信赖利益的行为必须得到遏制,因此,出于对公司和其他股东利益的考虑,发生特定事由时,个别股东必须退出公司。

二、国外关于股东强制退出公司立法

在许多国家的公司法及相关法律中对股东强制性退出公司均有规定,其中,德国的股东强制注销退出和美国的股东排挤式合并退出制度具有典型代表意义,对我国股东强制性退出公司制度的构建具有一定的借鉴价值。

(一)德国股东强制注销退出公司立法

德国《有限责任公司法》第三十四条第一款规定,只有在公司章程中作出了相应规定才可以实施股权注销;第二款规定,只有在股权权利人获得该股权之前公司章程已经规定了股权强制注销的条件,才可以不经权利人同意而注销股权。这是德国规范有限责任公司股权注销及强制注销最直接的和最终的法律渊源。该条第一款是对股权注销做出的普适性规定,无论是注销已经取得的股权,还是股权的强制注销都受该条款规定的约束;该条第二款则是针对股权强制注销作出的特别规定,即未征得相关股东同意或违反其意愿的股权强制注销以在该股东获得股权之前公司章程规定了足够明确的注销条件为必要前提,这里的条件仅指原因条件,补充条款或支付条件的有无及其效力对能否实施股权强制注销没有决定性影响。这些条件可以在实施股权强制注销时事后确定。德国《股份公司法》同样规定了股权强制注销制度,作为公司减资的法定形式,股权注销的首要和一般目的在于公司减资。同时,股权注销还有开除特定股权的特殊目的。通过这种减资方式,在严格限定的条件下,公司还可以开除某一股东的成员资格并消灭其股权。该法第二百三十七条第一款规定,股权可以以强制方式或在由公司取得后注销,强制注销只有在原始章程中或者通过在股权认购或发行前变更章程而有规定或许可时,才是准许的。根据德国《有限责任公司法》第四十七条第一款,简单多数就可以通过股权强制注销决议,但实践中公司章程通常会对此规定四分之三甚至更高的加重多数,门槛的提高使股权强制注销更加慎重,绝大多数股东的一致意见使决议更具有代表性和说服力。另外,德国《股份公司法》第二百三十七条第四款规定,以股权注销的方式减资只能由股东大会决议;对于决议,以简单多数票通过即可;章程可以规定一个较大的多数和其他条件。同条第六款规定,以所涉及的由章程规定的强制注销为限,无须股东大会作出决议。在德国法上,对于有限公司的股权注销,公司欲注销的股权本身还必须满足一定的条件,否则亦不可为股权注销,即只有已经完全缴纳出资的股权才能被注销。法律虽然没有对此作出直接的规定,但从资本筹集规则中毫无疑问可以引申出这样的要求。然而,在股份公司中,德国《股份公司法》第二百三十七条第二款规定,对于在强制注销时或在以注销为目的的取得股票时支付给股东的报酬,以及对于这些股东缴纳出资义务的免除,准用《股份公司法》第二百二十五条第二款,在削减基本资本的基础之上给这些股东的支付款,只有在登记公告之日起六个月后,并且已经给及时申报的债权人提供了补偿或者保证金之后才能进行。同样,免除股东支付投资款的义务,不得在上述提到的时刻之前生效,也不得在给已经及时申报的债权人提供补偿或保证金之前生效。可见,股份公司的可注销股权并不限于已经完全缴纳出资的股份。

(二)美国排挤式合并强制退出公司的立法

在美国联邦及多数州的公司法中规定了公司排挤式合并制度,是股东强制性退出公司方式之一。这一制度经历了多次的变革得以渐渐完善,其大致经历了四个阶段:一是既得权理论阶段。19世纪的美国公司法规定,公司所经营的事业或章程做基础性变更时须经全体股东的同意。这里的基础性变更,包括:全部资产的让渡、合并、解散等。既然公司的基础性变更需要全体股东的同意,那么公司并购中对少数股东股权的购买由于影响到公司主体的变化,因此从理论上说也需要征得全体股东的同意。这一规定是基于全体股东都对公司拥有一定的既得权而得出的必然结论。二是弹性化萌芽阶段。到20世纪初期,人们广泛认识到公司组织上的基础变更如需全体股东的一致同意,其结果必然会阻碍商事交易的进行及妨碍经济的发展。所以美国多数州的立法者从实际出发回应其增大并购条件的弹性要求,即规定如果董事会承认和过半数或特别多数的股东承认,公司毋须经过全体股东的一致同意,仍然可以实现各种基础性的变更。但是,在这个阶段,美国各州的立法者对继续中的公司并没有明确给予公司和多数股东强迫少数股东让渡或放弃其所持股权的权限,挤出式的合并并不明确。三是略式合并阶段。1936年纽约州公司法率先制定了略式合并规定。略式合并是指母公司持有子公司的股权达到一定比例以上时,如90%或95%,只需通过母公司的董事会决议就可以对子公司进行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并双方的股东大会决议和子公司的董事会决议,因此这一点上它比通常合并程序更为简略化。然而略式合并的意义并不止于此,在略式合并中作为合并的对价并不限于存续公司的股权,还允许以现金等方式进行交付,这就为排除少数股东提供了充分的可能。四是两段式合并阶段。自20世纪80年代起开始的并购热潮中,并购者并不是简单为了取得一家公司的经营权,如何通过公司并购行为取得最高利润,成为并购者的首要任务。因此,通过公开收购股权取得公司的控制权成为这一阶段公司并购的主要方法。为了使公司并购过程简单化,以及排除许多不必要的障碍,公司并购所采取的方式也朝着多元化方向发展,其中兼具公开收购股权与合并的两段式公司并购越来越受到人们的青睐。收购者在以公开收购股权方式收购目标公司的股权后,又将目标公司与自己公司合并,或者并购者在发出收购股权的要约中即已表明,如其顺利取得目标公司的控制,将于要约收购完成后将二公司合并。这一做法不但可以兼取公开收购股权的优点,而且也可避免直接合并时可能引起的困扰,特别在敌对式并购中由于达成合并协议相当不容易,因此更有采此法之必要。并购者通过两段式公司合并,间接地将部分股东挤出公司,以最终达到公司合并的目的。

三、我国股东强制性退出公司立法现状分析

我国现行《公司法》对股东强制退出公司规定涉及不多,主要包括:第七十三条,人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权,股东退出公司后,公司应当注销原股东的出资证明书;第一百七十三条、第一百七十四条及第一百七十五条规定的合并制度;第一百七十八条规定的公司减资制度等。虽然公司合并与减资制度中未明确规定股东强制性退出公司,但条文中已包含部分股东在公司合并与公司减资等情况下股权必须予以注销的意思。纵观我国公司法对股东强制性退出公司立法,不足之处主要表现为以下几个方面。

(一)对股权强制执行退出公司规定过于原则

股权强制执行是指法院根据债权人的申请依据生效的法律文书,依照法定的程序,行使司法强制权,对被申请执行人作为强制股权(投资权益)的持有人或所有人转让其股权所采取的一种强制转让措施。依据《公司法》第七十三条规定,人民法院强制执行股东全部股权,股东退出公司,但此条只是原则地对强制执行中其他股东优先购买权做了规定,而对股权强制执行中公司和退出的股东权利如何保护没有规定。对公司而言,股权强制执行之后,如果公司接受债权人作为新股东,对公司影响不大;如果公司不接受债权人作为新股东,公司就要将被执行的股权通过拍卖、变卖或以其他方式变现支付给债权人,这意味着公司资本减少,与公司资本维持原则不符,如何解决这一问题没有规定;再就是对退出的股东而言,股东原持有的股权如何折价缺乏依据,很难保护退出股东的合法权益。

(二)对公司股权强制注销退出没有明确规定

股权强制注销是指未征得相应股东的同意或者违背其意愿,强制注销持有的公司股权,并向该股东支付合理补偿,被注销的股权归于消灭的制度。我国现行《公司法》对股权的强制注销只是作了间接规定:(1)现行《公司法》一些条文为股权的强制注销间接留有余地。我国《公司法》第七十二条第三款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这为公司通过章程在股权转让的场合设定股权强制注销制度留下了空间。鉴于此,公司就可以在章程中规定,如果股东向公司以外的第三人转让股权时,公司就有权利强制注销该股权,以此作为限制股权对外转让的手段。(2)《公司法》第七十六条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”在这种情况下,公司可以通过公司章程的规定限制继承人成为公司股东或者向第三人转让其可以继承的股权,所以在股权的继承人得不到公司的认可时,公司就有权利强制注销该股权。从我国《公司法》中关于股权转让和股权继承的规定可以看出,强制注销股东的股权只是间接地作了规定,这两款的规定只是给司法实践中法官的自由裁量留有空间,缺乏明确的法律规定。基于公司实务中强制注销股权的必要,公司完全可以在公司章程中规定在特定事由发生时可以强制注销相应的股权,以保护公司利益相关者的合法权益。

(三)对合并强制退出公司缺乏法律依据

我国《公司法》规范了公司合并制度,但对因合并股东强制性退出公司制度没有明确的法律规定。我国与美国排挤式合并退出公司制度类似的是《证券法》第八十七条第一款,该款规定:收购人持有的被收购公司的股权达到该公司已发行上市股权总额的90%以上时,其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。从条文规定来看,似乎是股东具有选择出售与否的权利,实际上遇到此种情形,剩下的持股10%的股东为了避免持股的更大的风险,一般还是按照收购方的条件出售股票,这是不得已而为,是变相的强制性将股东挤出公司的行为。

四、我国公司股东强制退出公司法律机制构建

(一)完善我国股东因股权强制执行退出公司制度

在股东股权被全部强制执行实施中,除了保护债权人的合法权益之外,还要考虑到保护公司和退出股东的合法权益。一是财产除尽原则。在股权强制执行中,对股东不同类别的财产注意执行顺序的合理性,尽量减少执行给债务人带来的震荡,减轻执行行为对债务人正常生产、生活的负面影响。有限责任公司兼有资合与人合的双重属性,股东之间往往存在着一定的人身信赖关系,对股东股权的执行可能使股东间的合作关系发生变化,给企业的生产、经营带来严重的影响。因而,被执行人若有现金、存款、股息、红利或其他财产可供执行时,一般不应执行其股权。只有在无现金、存款、股息、红利或其他财产可供执行,或上述财产不足清偿债务时才考虑执行股权。这是执行工作中全面保护当事人合法权益原则的必然要求,也是执行经济原则的重要体现。二是公司资本维持原则的维护。在股权强制执行中为了维持公司资本,依据公司法相关理论,首先,应当将被执行人所持有的股权依法转让给其他股东,这是因为其他股东在同等条件下具有优先购买权;其次,在其他股东不同意购买,但同意接受债权人作为股东的情况下,将股权转让给债权人。这两种路径是为了确保被执行人所持有股权的公司、企业的总股本不发生变化,不因被执行人的股权权利转让而产生波动,影响整个公司的正常经营、运转,也即维护公司资本维持原则。再次,在其他股东不同意购买且公司又不接受债权人作为股东的情况下,应将股权折价支付给债权人,在价款支付后公司应在10天内办理减资手续,这也是公司资本维持原则的要求。三是退出股东权利保护。股东股权被强制执行也要考虑到退出股东权利的保护,主要是退出股东股权作价要合理。关于股权作价方法大致包括:(1)以股东出资时股权的价格作价;(2)以公司净资产额作价;(3)以审计、评估价格作价;(4)以拍卖、变卖价格作价。这四种方法作价均有其一定的合理之处,但从保护退出股东权益角度考虑,首先允许退出股东与公司协商价格,协商不成,宜结合公司净资产额,采取审计、评估以及拍卖、变卖等方式,进行综合作价。因为股权作为股东的一项长期投资,其价格是随着公司的经营状况以及物价水平的变化而变化的,不能以出资证明书及股东名册上记载的出资额作价。采用综合作价,法院在强制股东股权时,应通过审计、评估确定基准价格,股权基准价格即股权参考价格,可以是公司的净资产额,在此基础上再通过拍卖、变卖方式进行股权转让,这样的价格更接近股权的实际价值。

(二)构建股东股权强制注销退出公司制度

从股权强制注销制度产生的历史来看,股权注销最初是作为变更资本关系的工具,而并不在于变动公司的成员构成。而现在精确的界定股权强制注销的理由是控制公司股东结构的一个最重要的手段。由于注销将中止公司和股东成员之间的法律关系,所以它是将不受欢迎的股东开除出公司或者防止不受欢迎的人成为股东的最主要手段。我国《公司法》虽然间接涉及到股权强制注销,但由于法律没有明确规定,故在公司实务中还是难以适用,所以有必要在我国《公司法》中明确这一制度。一是股权强制注销的事由规定。股权强制注销的事由是指可以导致股权被强制注销的原因。立法上可以采取列举与概括相结合的方式对股权强制注销事由进行规定,在法律中具体列举股权强制注销适用情形,在符合法定情形的情况下可以强制注销股权;此外,立法上在列举之后附加一个“其他重要事由”这一概括性的表述非常有必要,因为如果没有写明这一概括性的表述,公司只能基于已经明确的事由强制注销股权,即使出现其他与强制注销事由相当的原因,公司也不得以此为由主张股权注销。明确列举的优点在于,一方面可以为股东设定一个确定的行为标准,另一方面可以尽可能确保法院能够认可这些强制注销的事由;概括性规定赋予公司章程加以原则规定。公司章程规定的强制注销事由必须满足两项抽象条件:其一,必须是合法的事由,其二,必须是重要的事由或称实质性的事由。原则上满足上述条件的在公司章程中规定的任何事由都可能导致股权的强制注销。二是可强制注销股权的界定。对于有限公司的股权注销,公司欲注销的股权本身需要满足一定的条件,否则亦不能注销股权,即只有已经完全缴纳出资的股权被注销,这种条件下股东才退出公司。这是因为股东对公司存在着权利与义务相统一原则,对没有完全缴纳出资的股东来讲,虽未完全出资但在公司运行中却享受着同样的权利,若此时注销其全部股权就有可能造成其应尽的出资义务不履行,所以对没有完全出资的股东可以就其已经出资的部分注销,这部分注销后,如果股东在公司催缴出资的期限内仍然不缴纳出资,可以强制股东退出公司。在股权有限公司中,股权注销是公司减资的一种方式,只要减资的数额高于或等于被注销股权尚未缴纳的出资额,强制注销尚未完全缴纳出资的股权就不违反资本筹集和维持原则。所以,股份有限公司股权强制注销的股权既包括已经缴纳的出资也包括尚未缴纳的出资。

(三)构建股东因公司合并强制退出公司制度

股东因公司合并强制退出公司主要针对公司排挤式合并。排挤式合并,也称“现金逐出合并”或“强制出局式合并”,是指公司以现金作为合并对价,并利用股权多数决的强制性做法,令少数股东丧失其于合并后存续或新设公司的股东地位。排挤式合并是美国法中的一个很具特色的制度,从情理上讲,仅仅因为控股股东拥有大部分股权的事实就可以在合并行为中将少数股东排挤出去的排挤式合并制度对少数股东显然有失公平,然而从公司经营角度考量,排挤式合并可以淘汰那些对公司不负责任的股东,便于公司经营集中,更好地发展公司业务,提高公司的经营效率。一是排挤式合并的优点。排挤式合并可以借鉴美国两段式并购方式达到排挤少数股东的目的。收购者之所以不直接进行公司合并而是先采取公开收购股权的方式再通过二次并购的方式实现排挤少数股东,主要原因是这种收购方式既可获得公开收购股权的优点,并且还可以避免因为直接合并可能引起的困扰。(1)由于有公开收购股权的行为,因此收购人可以先参与公司运作。有意并购者常先向被收购对象的股东发出公开收购股权的要约,通过收购一定数量的股权后即可介入公司的经营活动,在充分了解公司实际运作情况和经营状况后,再决定是否进行合并。这样一来就避免因直接进行公司合并而必须概括承受目标公司的权利义务,减少合并的风险。(2)结果确定,简便迅速。并购所花费时间越短则并购者的并购成本就越低。采用两段式排挤合并的方式,由于收购要约期满后就可知并购是否能够成功,且这个收购要约期通常时间不长。这种做法较之于直接合并中往往要求董事会在完成合并协议后还必须召开股东大会且以多数决通过才能实施的方式合并要来得迅速。二是排挤式合并的适用条件。排挤式合并主要针对企业并购行为,在我国立法中引入这一制度必须明确使用的条件:(1)必须有公开收购目标公司的行为发生。收购人收购目标公司股权可以竞价收购,也可以协议收购,达到符合《证券法》规定的收购达到目标公司发行在外的股份30%时,必须要向全体股东发出收购要约。(2)收购目标公司股权达到绝对控股地位。公司合并中收购人收购目标公司股份只有达到绝对控股地位才可以控制公司,收购成功才有可能,否则无法排挤尚未收购持有股权的股东。(3)只能在股东不同意被收购情形下针对少数股东适用排挤式合并。公司合并原则上建立在公司合并协议基础上,需要公司之间的协商,同时也要征得股东的同意,在绝大多数股东同意被收购,只有少数股东不同意被收购的情形下,收购方可以采取排挤式合并将少数股东强制排挤出公司。(4)对股权支付合理的对价。收购人完成排挤式合并后对被强制退出公司的股东股权以合理对价收购股权,如果造成退出股东损失的应当予以赔偿。

五、结语

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榆林退耕还林工程始于1999年,2000—2001年经国家确定搞退耕还林试点工作,2002年开始在全市范围内大面积实施,十四年来国家共安排榆林退耕还林计划任务811.62万亩,截至2012年底,已全部完成。在推进退耕还林的过程中,榆林高度重视法律问题的研究和执行,严格执行造林质量追究制度,严肃退耕还林工作纪律,对违反规定的,将严格按照《陕西省退耕还林(草)检查验收责任追究(暂行)规定》,从严处理。目前,退耕还林在我国的西部地区普遍存在,退耕还林问题在西部各地区既有地域性的差别,也有大致相似的共性。榆林退耕还林还草中存在的法制问题研究的必要性就在于,能够深入分析榆林退耕还林过程中存在的一些复杂状况,进一步明确榆林退耕还林中对地方经济建设与环境建设的重要作用,从法制建设的角度增加社会对退耕还林还草问题的关注,特别是严格落实问题机制方面,让榆林退耕还林还草真正落到实处。目前,国内外对退耕还林还草中深入、系统地研究,在国内将成为一种必然的趋势。人们将通过进一步建立健全相关法律制度,加大对退耕还林还草的研究和关注。

二、退耕还林问责机制存在的主要问题分析

尽管近年来我国西部地区等的退耕还林工作取得了较大的工作成就,但是,在政策的执行过程中,也相应的出现了一些亟待解决的问题和缺陷。退耕还林问责机制存在的主要问题分析部分,重点探讨这些地区在实施退耕还林过程中,如何执行问责机制的,如何紧密结合法律法规执行的。

一是,退耕还林问责机制的责任有待于进一步明晰。有的地区在实施退耕还林问责机制过程中,存在职能部门职责分工交叉的问题,在一些职能的划分等方面不可避免的存在一定的职责划定不清楚等问题,直接就会导致了退耕还林问责机制责任主体的模糊。也就相应的导致了各个职能部门之间往往容易产生和出现相互推诿甚至是扯皮的问题和现象。在同一个行政执行部门的内部,由于存在不同的层次和层级之间的人也往往容易出现和产生一定的职能交叉,责任权利不明确和职责模糊等问题和现象,甚至会出现了“责任真空”的现象,在这样的情况下,退耕还林问责机制就无法得到很好的贯彻落实了。关于上述问题的解决,国家的《退耕还林条例》等都已经进行过明确的规定,对于各方面的责任和职责进行了一定的划分,但是,从实际的法律实务和操作的角度来说,退耕还林问责机制的落实仍然存在划分过于简单等现实的问题,特别是对于同一个职能部门的不同层级之间的权责利没有进行更加详细的规定。特别是在灌木的管理、种苗造林补助费、生活补助费等现实的问题没有进行详细的规定。

二是,退耕还林问责机制的力度有待于进一步加强。我国最早实行的问责机制可以追溯到2003年,并且在各地相继建立健全,但是,从目前退耕还林问责机制执行来说,仍然存在退耕还林问责机制执行不够严格,甚至是比较乏力的现实问题。退耕还林问责机制的行政问责主体往往是局限于同一个职能部门的上下层级之间的集体式的退耕还林问责机制。其中,又往往是以政府有关职能部门的退耕还林问责机制为主。这就相应的导致异体之间退耕还林问责机制的难度相对较大。而对于政府有关职能部门内部体制机制来说,退耕还林问责机制也是仅仅局限于政府有关职能部门的内部,从外部社会的角度来说,难以形成有效的监督和制约,因此,退耕还林问责机制其的公正性、可操作性还有待于进一步的考察。主要是因为政府职能部门的内部之间,存在着长期以来形成的较为复杂的人事关系,如何进行公正的退耕还林问责机制处理,相对的也显得比较困难。因此,会导致某些政府职能部门的退耕还林问责机制不能很好的落到实处,即使退耕还林问责机制启动了,有某些人已经受到责任的追究了,但是,更多的是“走个形式”,责任主体没有得到应有的实质性的处罚。

三是,退耕还林问责机制的法律有待于进一步完善。自国家实行退耕还林政策以来,各地方也纷纷的制定出台了有关退耕还林的制度、办法、规章等,但是,纵观各地方的政策性文件,对于退耕还林问责机制方面的规定相对比较薄弱,主要原因就是没有给予足够多的重视,没有相应的退耕还林问责机制程序法对于退耕还林过程中发生的失职渎职等一系列行为予以相应的处罚规定。目前实行的《退耕还林条例》由于法律层次相对较低,因此,在法律的执行强制性和规范性等方面仍然存在一定的缺陷,退耕还林问责机制程序执行等方面就会相应的存在一系列不规范的方面。与此同时,现行的有些关于退耕还林问责机制的规章制度的主要内容呈现出明显滞后的现行,没有能够做到定期修订完善,对于退耕还林问责机制出现的一系列的新问题、新情况和新现象规定不明确。因此,由于相对缺乏强有力的法律法规作为坚强的后盾和保障,退耕还林问责机制的无法顺利的实施,退耕还林问责机制中的随机性成分也相应的增大。

三、退耕还林问责机制的法律对策建议

本文试图以榆林的退耕还林工程中存在的法制问题为蓝本,进行更加深入细致的调查研究,为我国西部退耕还林工程法律研究,特别是退耕还林问责机制研究,提供更加方法的信息科研成果,进一步明确退耕还林工程对于区域环境建设的重要作用,力争进一步引发我国西部退耕还林还草中存在的法制问题的更深层次的研究,为相关领域的研究提供新信息。为此,提出如下对策建议:

一是,建议进一步健全完善退耕还林问责机制的法律法规。建议研究制定出台退耕还林问责机制法律法规,将退耕还林工程上升为战略性工程,充分认识到退耕还林问责机制在保护生态环境、维护生态平衡等方面所能够起到的重要作用,因此构建起退耕还林问责机制具有长期性、针对性、持久性的现实需要。伴随着退耕还林工程的纵深推进和进展,必须依托一部强有力的法律法规来规范退耕还林问责机制等问题,能够有利于进一步明确各方面的权利和义务,能够有利于进一步的巩固10多年来退耕还林工程的宝贵成果,能够针对退耕还林问责机制各个责任主体的行为,始终在国家法律法规的规定范围之内开展和进行,最大限度的提升退耕还林问责机制的执行力度,使得退耕还林问责机制更加趋于完善,更加具有较强的可操作性。同时,建议进一步健全完善退耕还林问责机制有关的法律法规,尽可能的详细规定出各方面的退耕还林问责机制职责,进一步明确各方的工作责任,尽可能的减少和降低相关法律法规与制度层面的矛盾和冲突,使得退耕还林问责机制相关的规定更加的统一、更加的一致。

二是,建议进一步明确理顺退耕还林问责机制的权利职责。重点进一步明确不同部门之间退耕还林问责机制职责,一定要将退耕还林问责机制划分清楚。如果退耕还林问责机制职责不分清楚,则会有可能导致退耕还林问责机制实行的困难。长期以来,个别职能管理部门中的退耕还林问责机制划分不清楚,经常导致出现各级领导机构在违背退耕还林问责机制的同时,越权管理一些社会性的事务,甚至插手到退耕还林工程的实施和管理过程中来,直接导致原本具有管理退耕还林的机构和工作人员相应的失去了管理权和决策权,一旦退耕还林的有些事务因为决策失误而造成一定的损失的话,那么,退耕还林问责机制的责任人的具体承担者则会不清楚,造成了退耕还林问责机制实施的困难。同时,建议进一步明确同一个职能部门上下级之间退耕还林问责机制职责,努力实现职能部门内部的上级与下级之间的关系更加的法制化、合理化、制度化。