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关联企业法律问题探讨

一、基本案情

2017年8月,江山市某事业单位拟对检验试剂、耗材实行集中采购,通过市公共资源交易平台发布招标公告,由本单位自行组织招标采购。中标候选人公示期间,招标人收到中标候选人排名第二的企业(A)的质疑件。质疑事项为:中标企业(称B)与另两家投标企业(分别为C和D)存在控股和管理关系,不符合投标人的资格条件,且涉嫌串通投标。具体内容:A根据互联网企业对外公开信息显示查询到:中标企业B由E全资控股;E公司30%的股份由占C公司95%股份的甲持有,而另70%的股份由占D公司100%股份的H公司持有。B、C、D法定代表人分属不同的人。为此,质疑人提出:H公司对E公司绝对控股,E公司全资控股D,C公司的绝对控股股东是F。从而推定,H最终也控股C和B。前述4家单位利用控股和管理关系,以不正当竞争手段,互相串通,排挤竞争对手,达到中标目的,损害招标人和其它投标人合法权益,涉嫌串通投标。为此,质疑人A要求根据《招标投标法》取消中标人的中标资格,并按顺序确立它为中标单位。招标人收到质疑件后,在规定时间内作出如下答复:一是最低价中标是本次评标采用的唯一标准。在此评标原则和标准下,质疑提出的内容事项对最终中标结果的确定并无实质性影响。二是控股、管理关系待证。质疑人提供的书面材料未能标明证据来源,也未能提供其他经法定权威部门核实确认的相关证据链,尚无法查证上述事实。若坚持质疑,需在收到本答复起3个工作日内进一步补充证据。质疑人收到答复后,未在规定时间内提出新的异议,也没有提供新的证据。

二、案件评析

本案例虽然质疑处理看似结束,但招标人对于质疑人的质疑问题并未作出一个正面回应。B、C、D三家企业间这种错综复杂的关系,是否属于《政府采购法实施条例》第十八条所限制的“存在直接控股、管理关系的不同供应商”?该案有几个问题值得探讨。一是本案例的法律适用问题;二是直接控股、管理关系如何认定;三是质疑人通过互联网查询到的信息能否作为质疑的信息来源;四是对于质疑人质疑的内容,招标人是否有调查核实的义务;五是关于限制性关联企业共同参与投标的处理问题。(一)本案例法律适用问题。《政府采购法》第二条明确:本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。界定政府采购的范围有四个重要因素:采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准,以及采购标的。本案例中采购主体为某事业单位;使用的是财政资金;检验试剂、耗材属于医用耗材,列入浙江省2017年度部门集中采购目录;检验试剂、耗材是货物。据此,该招标投标活动符合政府采购的四要素,应适用《政府采购法》及实施条例相关规定。质疑人所依据的《招标投标法》是错误的。招标人也应该依据《政府采购法》及实施条例的相关规定进行质疑处置。(二)关联供应商直接控股、管理关系如何认定。实践中,关联关系的多个供应商同时参加同一合同项下的政府采购活动的情况经常发生。关联供应商参与同一合同项下的采购活动,容易发生事先沟通、私下串通等违反政府采购法律法规的情况。但关联关系是一个极为宽泛的概念,外延边界比较模糊,认定很困难。为了提高法律适用的确定性,《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》等对此进行了进一步明确。《招标投标法实施条例》第三十四条:单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段或者未划分标段的同一招标项目投标。《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条:法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,母公司、全资子公司及其控股公司,都不得在同一货物招标中同时投标。《政府采购法实施条例》第十八条:单位负责人同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。根据《公司法》第217条规定,控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权就足已对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。根据《政府采购法》释义:一般前者称绝对控股,后者称相对控股,本条例所称“控股”,包括绝对控股和相对控股。所谓管理关系,是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系。如一些上下级关系的事业单位和团体组织。本案例中,B、C、D三家企业。B由E公司100%控股,法定代表人是b;企业C的股份构成为甲(95%)和乙(5%),法定代表人为c;企业D由H公司100%控股,法定代表人为d。B、C、D间,法定代表人无重合,各企业股东构成亦无交叉重合。B、C、D均为独立法人的独立企业,相互之间亦不存在管理关系。所以,B、C、D之间不存在直接控股、管理关系,不属于《政府采购法实施条例》第十八条规定的限制性情形。至于E公司全资控股B公司,H公司全资控股D公司,同时,H公司又绝对控股E公司及甲同时在C公司和E公司中的控股关系,只能分别说明B公司是E公司的全资子公司;H公司直接控股D公司和E公司。甲作为C公司和E公司的共同股东,即便甲在两公司中都占有绝对股份,亦不能判定公司C和公司B之间存有直接控股关系。投标人(供应商)之间是否存在直接控股关系,关键要看控股者是否以自身名义并以投标人(供应商)的身份参与投标。如不是,则断不可能存在“投标人(供应商)之间存在控股关系”的情况,反之则可能。如小五既是公司T的控股股东,小五以个人的名义参与了投标,同时公司T也参加了同一合同项的投标,那是不允许的。供应商之间的直接控股和管理关系,应该仅限于共同参与投标的供应商之间,通过第三方建立的相互关联或股东交叉关系,不应该被延伸纳入。《政府采购法》释义:本条例所规定的控股、管理关系仅限于直接控股、直接管理关系,而不包括间接的控股或管理关系。公司实际控制人与公司之间的关系不属于本条例所规定的直接控股关系。“投标人(供应商)之间存在共同的控股股东”与“投标人(供应商)之间存在控股关系”是不同的概念,后者是其中一者是另一者的股东,而前者则无这层关系。综上所述,判定供应商之间是否存在直接控股和管理关系,可以分二个层次剖析:首先是否存在控股、管理关系。其次是这种控股、管理关系是否具有直接性。控股包括绝对控股和相对控股。绝对控股是指资本总额占有限责任公司出资总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东。相对控股是指出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足已对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。直接性是单纯指供应商之间,如果供应商之间需要通过第三方才能建立控股或管理关系的,不应该被纳入。尤其要避免将投标人(供应商)之间存在共同的控股股东等同于投标人(供应商)存在控股关系。(三)质疑人能否仅以互联网查询到的信息作为质疑内容。质疑人在质疑信中称:根据公开信息显示。所谓的公开信息,就是质疑人通过现有的互联网技术可以直接查询到的企业基本信息,如企业法定代表人,股东组成,股份占比等信息。对于企业公诸于互联网上的基本信息,能否作为质疑的信息源?这个问题应该区别对待。首先质疑人应该注明质疑信息的网上直接来源,如通过某某网站某某栏目。其次网站的性质。如果是政府主导的官网或来源可靠的信息查询平台,前者包括各级公共资源交易官网,后者如目前在查询企业基本信息被广泛使用的天眼查,则应被接受。特别随着信息水平不断提升,网上内容已越来越多被作为管理和监督的一种方式。随着公共资源交易全过程电子化的推行,网上信息必将成为公共资源交易监督管理的主要途径。质疑人以互联网上查询到的信息作为信息源只要注明具体出处事实清楚应该被接受。(四)对于质疑人的质疑,招标人是否有调查核实的义务。质疑是供应商的权利。《政府采购法》第五十二条:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。但供应商提出质疑是有限质疑,必须符合相关要求。《政府采购法实施条例》第五十五条:供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。对于有明确来源的网上信息可以成为质疑或投诉的合法信息来源。招标人和行政监督部门有义务对质疑投诉人提出的事实进行调查核实。(五)关于限制性关联企业共同参与投标的处理问题。违反前文所述《政府采购法实施条例》第十八条和《招标投标法实施条例》第三十四条规定的,相关投标均无效。《政府采购法实施条例》仅对限制性关联企业共同参与投标作出禁止性规定,无任何处罚性条款。而《招标投标法实施条例》与《政府采购实施条例》相比,尚作出相关投标无效的规定。但这款规定,仅适用于评标阶段或合同尚未履行的情况。如果合同已经履行或履行完毕的,尽管限制性投标企业有违法行为,可能影响中标结果,但如果项目合同已履行完毕,且采购单位已验收合格,并未给采购单位或者其他供应商造成损失,也就未涉及相关责任人承担损失赔偿责任问题。仅有禁止性规定,而缺乏相应的处罚性条款,遵照“法无授权不可为”的原则,相关行政监管部门在缺乏相应处罚法律依据的前提下,不能对违反相关规定的投标人作出行政处罚处理决定。

三、综合本案意见

(一)明确相关条例规定的控股或管理关系。对于限制性投标的关联企业的认定一定要严格遵守《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》等所规定的,单位负责人或法定代表人为同一人,或者存在直接控股或管理关系的不同供应商或不同单位,不宜对控股或管理关系做外延性拓展。参与共同投标的供应商,即便公司实际控制人或股东构成有重叠,或者在公司高层(除法定代表人或负责人外)任职有重叠,亦不属于上述两条例所限制的范围之内。(二)对于串通投标的认定不能想当然。本案例中,B、C、D三家公司通过E确实存在不同程度的关联关系,但不能想当然地认为这三家公司就有串标行为。串标的认定,要严格按法律、法规的规定,根据投标人的具体行为确定。如供应商之间有协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容等。(三)通过完善政府采购招标文件编制,增加对投标供应商的约束力。《政府采购法实施条例》只是规定单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。对于如果违反了规定该如何处置只字未提。为此,在政府采购的招标文件中,可以补充约定。如,在招标文件中明确规定:“本项目不接受单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商同时投标,一经发现,则所有关联关系的供应商投标均无效”。

作者:郑云芬 单位:浙江省江山市公共资源市场化配置监督管理办公室

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