金融市场法律机制的构建

本文作者：王志勤工作单位：上海师范大学法政学院

在一场大的金融危机中，如果一个或多个具有系统影响力的重要金融机构无序倒闭，将对金融体系和整个经济造成极为负面的影响。①因此，建立健全金融机构的市场退出法律机制是十分必要的，它一方面能够减少公众的恐慌心理，防止银行挤兑事件的发生，有效扼制危机的进一步蔓延，另一方面也能使政府迅速做出反应，防止财政成本的增加和经济的进一步恶化。金融危机的发生虽无法避免，但通过清晰和完备的金融机构市场退出法律机制，将危机的负面影响降低到最小则是可能的。国家要建立完备的金融机构市场退出法律机制，笔者认为必须要解决三个基本的法律问题:一是法律如何定位政府与市场的关系问题;二是在对金融机构配置法律资源时如何协调效率和安全的价值取向问题;三是如何科学地启动危机金融机构的重整和清算问题。本文仅观照美国20世纪30年代的经济大萧条及以后发生的典型的金融危机(包括2008年席卷全球的金融风暴)，以期从中梳理不同时代美国在处理这三个问题上不同的法律价值取向和具体的法律制度设计，探讨其原因，并结合金融危机发生后美国的各种法律改革措施，寻求对处于社会转型期的中国建构金融机构市场退出法律机制的启示。

一政府和市场的关系

长期困扰美国金融市场政府和市场的关系问题，在2008年这场金融危机后再次凸显出来。对于政府和市场的关系，人们存在着两种理念，一种是信奉和支持自由市场，政府应尽量少管;一种是信奉和支持适当的国家干预，市场自由是相对的。这两种不同的理念分别导致两种不同的经济政策，前者导致自由主义的经济政策，②后者导致国家干预的经济政策。法律制定者们在这两种不同理念的作用下，采取了两种截然相反的法律定位，一是放弃政府对金融市场的监管，让金融的快车任意驰骋在自由的金融市场中;二是重视政府对金融市场的监管，克服自由金融市场的弊端，使之有序发展。客观地说，这两种不同的法律定位在金融市场发展的不同历史时期均起到过积极作用。前种定位在金融市场发展的早期促进了金融市场的繁荣，而后者又克服了接踵而至的金融危机。美国历史上1790年—1933年间，金融市场没有任何监管，在大部分的金融危机中，银行系统都能自我修复，社会也自动恢复了元气。但1933年的经济大萧条却促使政府在法律制度上，开始思考政府与市场的关系问题，出现了政府干预曾经不受约束的金融市场的法律现象。虽然政府对自由金融市场的干预一直存在争议，但通过历次金融危机引发的法律制度变迁，我们可以清晰地看到，政府权力在金融市场逐步渗透和扩张，有不断增强的趋势。20世纪30年代的经济大萧条，美国政府制定了《格拉斯———斯蒂格尔法案》(Glass-Steagall)，禁止商业银行持股投资银行，确立了分业经营和分业监管的金融体制，这个法案持续到1999年。这是政府在金融危机的防范方面采取的重大举措，在当时有效地防范了金融风险在金融系统内部的蔓延。美国还在此期间成立了证监会，改变了由行业自律监管的格局。政府开始对自由金融市场进行干预。1950年美国联邦存款保险法案规定了公开银行援助(openbankassistance，OBA)或称政府援助，①授权FDIC为防止参保银行破产，可以通过贷款或资产购买的方式提供援助。但适用条件非常苛刻，要求该银行的继续营业必须对其所在区域具有重要性。正因为重要性要求，FDIC直到1971年才开始在实践中运用公开银行援助制度。1982年Garn—StGermanDepositoryInstitutionsAct废除了重要性的评判，使FDIC在20世纪80年代频繁地使用公开银行援助制度。其中，1984年大陆伊利诺斯国民银行和信托公司(ContinentalIllinoisNationalBankandTrustCompany)一案在美国十分引人注目。当时美国联邦存款保险公司法规定了取得公开银行援助的四个条件:第一，除非增加银行资本水平，否则现在或将来会出现任命破产管理人或接管人的情况;第二，如果没有政府援助，银行资产达不到要求的水平;第三，银行管理层未进行任何内幕交易、投机活动或其他不正当行为;第四，进行援助可导致存款保险基金为此所支出的全部费用及承担的义务代价最小。②大陆伊利诺斯国民银行和信托公司满足法律规定的条件得到政府援助，并成功度过了危机，它成为“政府之手”直接干预危机金融机构成功应用的著名案例。2008年10月3日，在财政部提议和美联储强烈支持下，国会批准了问题资产救助计划(TARP)，该计划提供7000亿美元来维持金融体系的稳定。2008年11月、2009年1月美国宣布了对花旗银行和美洲银行的救助计划，再次凸显了政府公开援助措施在金融危机处置中的重要作用。③但是，从公开银行援助制度的发展轨迹看，尽管该制度在金融机构遭遇重大危机时，发挥着不可替代的、举足轻重的作用，但因其造成了市场机制的扭曲而备受争议，其适用一直都有严格的条件限制。2010年7月21日，美国正式签署了金融监管改革法案，④为危机银行的市场退出法律机制提供了可操作的法律框架，其中特别引人注目的是，确立了政府在金融危机处理中的核心地位。2008年金融危机，由于缺乏法律授权，美国政府难以采取及时、有效的措施以控制危机蔓延。鉴于此，改革法案将美联储打造成了权力空前的全能型金融监管机构，以增强美联储的危机反应能力。比如，赋予政府当系统性金融机构发出破产信号时，享有将其收归国有并对其进行分解拍卖的权力等。这些改革措施都充分地说明了，金融机构市场退出法律机制中，在政府权力和市场自由之间的博弈中，政府的干预无论在广度还是深度上凸显出增强的趋势。但政府对金融机构的监管是宏观审慎监管，是建立在市场机制和市场规律基础之上的。

二安全和效率的关系

追溯美国金融机构市场退出法律制度的历史，对效率和安全的追求是不同步的。金融业发展的早期，效率是唯一的价值追求。当时，基于平等的法律理念，所有的民事主体在市场中均是平等的，人们对金融机构没有特殊对待，即将其与其他经济实体一样看待，要求也以利益最大化作为自己的价值目标。当时金融机构市场退出法律机制中的接管人制度就是一例，任命接管人并非为了重整危机金融机构，只是为了接管资产、债务和处理清算事务，从而在法律上结束它。这就导致金融机构只重视效率而忽视安全，结果诱发了以银行为主体的金融机构的大批倒闭，最终酿成了大规模的金融危机。由于金融危机巨大的破坏性，安全的价值取向逐渐步入人们的视野，金融机构的风险预防、危机处置等法律措施相继出台。1933年在经济大萧条的背景下，美国国会通过了《格拉斯———斯蒂格尔法》，建立了联邦存款保险公司和联邦储蓄贷款保险公司，创设了存款保险制度。该制度在防止银行挤兑和维护金融稳定方面起到了重要作用，竖起了一道金融体系安全的保护屏障。1933年3月9日颁布的《紧急银行法案》为国民银行设立破产管理人制度，它设立的目的就是为了重整危机银行，防止银行大量倒闭而引发系统性风险，安全价值诉求得以高扬。为了应对20世纪80年代末和90年代初期的银行危机，“最低成本解决”(least-costresolution)是法律在处置危机金融机构方面所做的重大改革。1991年的《联邦存款保险公司改善法》(FDICIA)规定，联邦存款保险公司有责任选择最低成本的方案挽救破产银行，①即所实施方案的成本必须与清算成本相比较，方案成本不得超过“存款保险数额减去清算资产银行预计所得全部净额”。②因此，为选择最低成本方案，FDIC必须评估和计算各种可供选择的措施，其主要考虑的因素是:银行资产和银行债务账面价值的区别;无担保债务和有担保债务的数量;不确定索款请求造成的损失;FDIC清算资产时的变卖价值等。由此，我们可以清晰地看出评判解决危机的各种方法和措施中，“最低成本解决”的标准蕴含着明显的效率价值取向。随后，在金融自由化、市场竞争和金融创新的推动下，金融业经营在平衡安全和效率的价值取向中，也开始向效率倾斜。1999年美国开始实施《金融现代化服务法》，该法推动了银行、证券和保险业的联合经营。与此同时，美国对《银行控股公司法》及其他法律做了修改，促进了银行控股公司向金融控股公司的转变。自此，美国确立了金融业混业经营的格局。这些法律举措彰显效率的价值诉求，加剧了金融市场的竞争，促使金融机构不断进行金融创新和金融联合，推动了花旗集团等金融业的航空母舰的诞生，从而创造了金融业前所未有的辉煌。2008年的金融风暴，又拉响了美国金融安全的警报，相关的法律和措施相继出台，美国金融改革法案是其中的代表性成果。该改革法案高扬金融安全的价值诉求，具体体现在以下几个方面。首先，美国金融改革法案，大大加强了危机金融机构的预警机制(关于美国的预警机制后文将详述)。它提高了有系统性影响力的金融机构的资本充足率，即监管性破产的标准，对其流动性和风险管理方面都提出了更高的要求。其次，设立金融稳定监督委员会，专门维护金融安全。根据该方案，金融稳定监督委员会在危急状态下，经三分之二多数投票，可以批准美联储强制拆分大型金融机构，随后按照资产最大化的原则对其进行重组。有权剥离危机金融机构的不良资产，以期有效地防范系统性金融风险的发生。最后，打破太大不能倒的原则，将大型金融机构的破产也纳入金融市场退出的法律体系。可以看出，该方案加深了对金融安全的理解。正如笔者曾撰文指出的，金融安全的价值目标理念是动态的而非静态的，是动态的金融业的安全与稳定，而不是静态的金融机构的稳定。③在这一理念的指引下，大型金融机构不再是不能破产清算的。可见，美国金融机构市场退出法律制度安排中，效率和安全的价值诉求在不同时期是有差别的，其发展轨迹先是从片面追求效率向重视效率的同时开始重视安全发展，然后是效率与安全之间的不断平衡。可以说，市场过度竞争会促使效率价值凸显，而每次金融危机又会敲响安全的警钟，法律会不间断地调适以追求两者之间的动态平衡。

三清算和重整的关系

清算是终结金融机构现存的法律关系，处理其剩余财产，使之归于消灭的法律程序。重整是对已具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的金融机构实施的旨在挽救其生存的积极的法律程序，清算和重整是金融机构市场退出法律机制的两个有机组成部分。1864年美国《国民银行法》第50条首次规定了银行接管制度(Receivership)，任命接管人接管破产银行或丧失经营许可证的银行的资产与负债，其目的是迅速并有效地处理清算事务。这一制度旨在确保银行有效率地经营。据统计，1897年美国的银行数量为8030家，到1921年激增至29417家，而1921年至1933年底，却有12000多家银行被破产清算。①可见，为了保障美国金融机构经营效率的价值取向，对于资不抵债的金融机构纷纷采取破产清算措施，致使大批银行倒闭。正如沃克•托德(walkerF．Todd)所说，1933年之前，在银行接管人制度的法律框架下，银行与破产银行(含正面临破产的银行)的界线是非常清晰的，前者指能接受存款和发放贷款，而后者是丧失了接受存款或发放贷款的能力，所以后者必须交由接管人进行破产清算。1933年以后，美国开始关注如何更新银行接管人制度。1933年3月9日，《紧急银行法案》颁布，在第二章中为国民银行设立了破产管理人制度(Conesrvatorship)，其意图是尽可能拖延债务以便重整金融机构而不是让它交付给接管人直接进入破产清算程序。在1933年，国民银行大约设立了1100个破产管理人。③1991年美国通过了《美国联邦存款保险改善法》(FDICIA:FederalDepositInsuranceCorporationIm-provementAct)，该法授权监管机构在银行资本充足率下降到一定水平，但远未导致倒闭时，促使监管者对银行采取“迅速矫正措施”(PCA:PromptCorrectiveAction)，以减少可能造成的存款保险基金的损失。该规定区分了三种银行破产的情况:一是流动性破产，即无法偿还到期债务，一家银行如果无法通过银行间市场或者最后贷款人融通资金，或者无法及时出售其资产以偿还到期债务，均可能发生流动性破产;二是资产负债表破产，即银行资产少于负债;三是管制性破产(regulatoryinsolvency)，又称监管性破产，即银行的资本充足率不符合最低资本的要求。该破产标准凸显了金融机构的特点，在银行资不抵债之前尽力挽救其走出危机，以避免进入破产清算程序。该法设定的一套详尽的“结构化早期介入与解决”机制，如果运用得当，是可以有效减少破产可能性的。在因管制性破产而进行重整时，监督机构可以采取灵活多样的措施要求银行矫正违反银行法的行为。④到2008年金融危机后的政府救助措施和法律改革，我们可以看到，法律在继续注重危机金融机构重整的同时，也关注到了和破产清算之间的精巧平衡。其集中体现是，此次美国的金融监管改革法案有力挑战了“太大不能倒”(TooBigtoFail)的原则。该原则的涵义是当金融机构的规模有可能“大到其存款人无法承受破产带来的损失”、“大到存款保险基金无法承受赔付要求”、“大到其破产的影响无法被承受”的程度，政府应尽力救助防止其破产。而此次金融危机暴露了规制这类大型、复杂的金融机构法律制度的缺陷，一方面，它处于政府监管的“真空监管”地带，蕴含了巨大的风险;另一方面，对具有系统性影响的金融机构实施救助的成本过高。譬如美国政府一次性就提供了7000亿美元的资金来维持整个金融体系的稳定。加之随后对花旗银行和美洲银行的救助，“截止2009年底，美联储的资产负债水平预计自2008年9月的80亿美元将增至3万亿美元，增幅将高达近400倍。”⑤这个风险其潜在的破坏力是全局性的、系统性的和无法估量的。为规制大型、复杂的金融机构并预防未来的系统性金融风险和过高的救助成本，多数面临倒闭的大型金融机构预计通过破产的方法来解决问题。首先，金融稳定委员会(FSOC)为联邦储蓄保险公司(FDIC)建立了一种有序的清算机制来清算面临倒闭的具有系统性影响的金融机构，由股东和无担保债权人承担损失，管理层和应受到处罚的董事将被开除。其次，对金融危机期间美联储实施的所有应急借款计划进行一次性审计。限制美联储的应急借款权，所有贷款计划均需要获得美国财政部长批准方可实施，并禁止破产公司参与紧急贷款计划。最后，通过向大型金融机构征费建立“清算基金”，用于对濒临破产的金融机构的破产清算。综上所述，我们从危机金融机构市场退出法律机制演变轨迹中可以看出，重整和清算是金融机构市场退出法律机制中的两个重要环节，应高度重视两者之间的平衡和有机衔接。尽管由于金融机构的特殊性，重视重整、拯救危机金融机构是首选，但对于病入膏肓、无法救治的危机金融机构应设置有序的法律退出通道，以保证金融机构整体的生态健康。如果危机金融机构不能有序破产清算，必会埋下隐患，最终酿成无法救治的系统性风险。

四我国金融机构市场退出法律机制的建构

目前我国危机金融机构的市场退出已有个案，但随着金融市场的发展，如何建构常规的、系统的金融机构市场退出法律机制，必将成为日益突显的法律问题。如前所述，美国历史上的金融危机多次引发了美国政府监管部门的深刻反思，并相继出台了许多危机救助的相关法律和政策，无论这些法律举措是经验还是教训，对我国金融机构市场退出法律机制的构建还是有多方面启示意义的。我们在构建危机金融机构市场退出法律机制的时候，必须辩证处理好政府与市场、安全与效率以及重整和清算之间的法律关系。(1)就政府和市场的关系而言，我们必须谨防钟摆式的改革，而是努力地寻求两者之间的平衡。探寻我国金融监管的历史发展轨迹，监管机构从行政机关的附属物逐渐向中立地位发展，尽管如此，如何真正地确保监管机构的中立地位仍是我国要首先解决的问题。只有这样，监管才能奠定在市场规律的基础之上，遵循科学性而不是敬畏权威性。此外，我国正处于资本市场急剧发展的时期，金融衍生产品的推陈出新是无法阻挡的，金融风险也会如影随形。因此，监管措施的改革必须与时俱进，不能因噎废食去阻止金融创新，而是要审慎地推进金融创新。当然，防范“企业化政府”现象也是十分必要的。①(2)就安全和效率的关系而言，两者均是金融机构市场退出法律机制中重要的价值追求，不可偏废。但安全和效率之间存在着二律背反的现象，此消彼长。我国长期以来以国家的“隐形保证”为后盾，筑起了危机金融机构不倒的屏障，这一方面严重损害了金融效率，另一方面，即使是所实现的金融安全也仅仅是表面的，安全的背后存在着巨大的安全隐患。我们应清醒地看到，单一的国家信用保障是与市场化救助相分离的，是与低效率、高内耗的危机金融机构的市场退出法律机制相联系的，我们必须尽快让危机金融机构回归到市场救助为基础的科学轨道上，以真正实现安全与效率两者得以兼顾的局面，有效地防范系统性金融风险。(3)就重整和清算的关系而言，尽管我国已经认识到金融机构所扮演的公共职能角色，尽可能早地发现它们运营过程中存在的安全隐患，以预防可能出现的风险和危机，但处理方法却过于单一，行政化色彩过于浓厚。就重整来说，对危机金融机构多实行行政化干预，往往无视金融市场的客观经济规律，即对于本应采用经济手段重整的危机金融机构往往采用行政手段，使得重整效率极其低下。就清算来说，在司法实践中，我国危机金融机构破产清算的案例为数不多，银行类金融机构的破产清算更是屈指可数，对于本应破产清算的危机金融机构也强制纳入到重整的行列，从而与法律制度设置重整与清算的目的相去甚远。因此，建立行之有效的危机金融机构的重整与清算法律机制是亟待解决的问题，尤其是危机国有金融机构的有序重整与清算更是重中之重。以上阐述的三个主线必须贯穿危机金融机构市场退出法律机制的始终。下面，笔者将以危机发生的时间脉络加以具体分析。(一)危机发生前，建立系统的金融风险预警法律机制金融危机根源于金融风险，金融风险形成是个渐进的过程。建立金融风险的预警机制可以尽可能地将金融风险消灭在萌芽状态，提高危机处置的效率，降低危机金融机构市场退出的成本。此外，尽早解决金融系统中存在的隐患，也能有力保障整个金融体系的安全。如前所述，美国建立了危机金融机构的预警机制，该机制大致分成三个层次:国家宏观预警、区域预警和地区预警。这些预警系统检测大量的经济和金融指标。其中，最为关键的是建立金融机构危机评估体系，它由定性评估和定量评价组成，目的是恰当地评估危机金融机构的风险程度，及时采取救助措施、决定是否退市和如何退市。这些机制的建立不是一蹴而就的，也不是一成不变的，而是由历次金融危机引发金融风险的不同而有所侧重和调整。例如，20世纪80年代，由于信用风险使美国银行大量倒闭，从而产生了1988年《巴塞尔协议》资本充足性制度的规定。同时，美联储、货币监理总署和联邦存款保险公司共同以“骆驼群”评级体系为基础建立了美国监管机构预警机制。①又如，20世纪90年代中叶，巴林、大和等银行风险案，则产生了测量市场风险的VaR(ValueatRisk)方法。再如，美国新金融监管改革法案为解决系统性风险问题，建立了新的预警系统。一方面，FSOC可建议联邦储备局对资本、杠杆、流动性、风险管理制定日益严格的规则;另一方面，当FSOC有三分之二的成员认为一个非银行金融公司的倒闭将会给金融系统带来负面影响或者其活动将对美国的金融稳定构成风险时，则有权要求该公司接受美国联邦储备局的监管。③中国银监会银行风险早期预警综合系统课题组:《单体银行风险预警体系的构建》，《金融研究》2009年第3期。从法律上讲，我国目前还没有完整、统一的金融机构危机预警法律机制，其法律规定散见于《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》、《金融机构撤销条例》、《商业银行资本充足率管理规定》等法律法规中。其中，《商业银行资本充足率管理规定》借鉴国际巴塞尔协议，规定商业银行的资本充足率不得低于8%，它是监管部门介入的触发点，对防范金融危机的出现有一定的预警作用。但从整体来说，这些规定基本上是抽象的、不具操作性的，缺乏切实可行的金融危机预警法律机制。从实践中看，海南发展银行的倒闭也充分印证了我国金融危机预警机制的欠缺。早在海南发展银行筹备期间，就存在严重的资本金不到位，随后又是违规贷款，该银行存在的严重的金融风险隐患一直未得到足够重视和及时有效的处理，最终导致其倒闭。我们在建立金融危机预警机制时，可借鉴美国的做法，科学地设立危机预警的不同级别，同时要将单个金融机构预警系统建设与整个金融系统预警建设分开进行。②而这些都依靠危机预警系统输入信息的可靠性和有效性，只有金融监管消息具有及时性、真实性和全面性，才能提升危机预警系统的精确度。因此，法律需要设立健全的法律责任制度以保证此目的的实现。此外，要特别关注预警信号发出后，金融监管部门应采取及时、有力的措施解决问题，以尽快解除危机。在海南发展银行一案中，从该行筹备开业到被关闭3年期间，人民银行共对其进行了12次全面检查或专项检查，对其存在的主要问题，多次通报、罚款并严肃纠正其错误，但都因金融监管部门采取的措施不当、力度不够或责任承担没有最终落实，最终导致内部风险累积而必须破产。因此，健全的危机预警处理措施也是必不可少的。预警系统的直接作用是识别潜在的高风险金融机构，提升监管当局的关注度，但也应建立起与监管纠偏措施的紧密联系。而随着预警系统可靠性的提高，预警系统的输出与正式的监管行动、监管纠偏措施的关系将更加直接与密切。③这其中，主导危机预警处置措施的政府监管部门是十分关键的。这个部门必须享有危机处理的权力和权威。而目前我国金融机构的监管部门分别是银监会、保监会和证监会，各自对口监管，负责沟通和协调的联席会议仅是一个沟通的平台，在处理金融危机预警事件时这是远远不够的，必须建立一个凌驾于三部门之上的职能部门，保证及时地对危机做出反应，以采取强有力的措施解决问题。(二)危机进行过程中，设置完善的法律救助机制长期以来，我国金融机构的运营都是政府默默履行着“隐形担保”的角色，这种非市场化的法律救助措施既无效率，也无法真正实现安全的价值目标，在实践中产生了很多弊端，最主要的有两个:其一，过分依赖中央银行的救助，使金融机构自身的风险意识减弱。在我国，对危机金融机构处置的资金主要来源于中央银行的再贷款，该再贷款直接用于兑付自然人存款，以期维持社会的经济稳定。其不足之处是显而易见的:(1)中央银行直接向危机金融机构提供再贷款，不仅容易丧失货币政策的独立性，引发通货膨胀，而且使中央银行形成巨额的不良债权;(2)这种政府提供的隐性的存款保险制度与显性的存款保险制度相比，缺乏明确性和稳定性，容易诱发挤兑风波。(3)隐性的银行存款保险制度还容易诱发道德风险，由于可以依赖中央银行的救助，金融机构自身缺乏激励因素从而降低自身的风险控制能力。①其二，由于几乎没有规定适用条件，从而使得政府公开援助缺乏法律制约而被滥用。政府公开援助这一法律救助措施，并非是金融机构一进入危机状态就无条件适用的。政府公开援助的适用，不仅要考虑安全的价值诉求，还要考虑效率的价值诉求，而要实现这一点，政府公开援助就必须在遵循金融市场自身规律的基础上加以实施，从而实现援助的最终目的，即消除危机金融机构内部结构的不完善以增强其竞争力，建立真正的市场导向的金融经济，同时防止新危机的产生。②正如前所述，美国对政府公开援助做了非常严格的限制，之所以如此，就是为了最大限度地防止政府介入对市场竞争机制造成的扭曲。因此，从上述弊端可以看出，我国法律对政府公开援助的适用条件应加以明确规定，以克服金融机构对政府的依赖心理，提高金融机构的市场意识，以实现高效、安全的金融市场作为法律救助措施的价值目标。在法律救助的方式、方法上还要多样化。仔细研究美国政府的救助方式、方法，大致可归纳为以下三个方面:一是资产方措施，包括购买金融机构的有毒资产担保(比如美国的公私合营投资计划Public-PrivateInvestmentProgram，简称PPIP③)或分担金融机构资产方的损失;二是负债方措施，包括中央银行的最后贷款人职能、存款保险人制度以及对金融机构发债的担保，比如美国FDIC的临时流动性担保计划(TemporaryLiquidityGuaranteeProgram，简称TLGP④);三是股本权益方面的措施，工具包括优先股、普通股、认股权证、可转债和国有化等。我们不难发现，美国政府的救助措施是建立在市场机制基础之上的，走的是市场化的模式。我国可结合实际情况，对于美国上述三个方面的救助方式、方法，加以合理地吸引和借鉴，增强我国政府救助措施的灵活性和高效率。我国在危机金融机构的市场救助上，还应处理好重整与清算的法律关系。我国危机金融机构重整和清算不是按照市场化的操作模式进行的，这不仅毫无效率可言，而且市场退出的成本过高。目前，我国危机金融机构市场退出的法律依据主要是《金融机构撤销条例》，实行行政性退出，并由中央银行和地方政府承担个人债务的清偿责任。这样，政府成为银行风险的最后承担者，而银行的高级管理者往往无需承担相应的法律责任。大量的资金毫无效率地投入会导致国家财产的损耗，从而影响我国经济转轨时期经济改革的顺利进行。海南发展银行就是在自身难保的情况下，重组了已经基本丧失信用的28家城市信用社，这种“坏金融机构—坏金融机构”的重组模式使得兼并方失去控制，风险反而被扩大。此外，深入地看，这种重组没有根据市场原则对人、财、物进行重新配置，没有建立在统一法人治理结构的基础上，仅仅是金融机构简单的相加合并，其效果可想而知，只能是1+1＜2。因此，还必须甄别重整和清算的界限，以降低法律救助的成本，提高法律救助的效率。对于适合重整的危机金融机构，其重整方式也要尽可能遵循金融市场的客观规律。危机金融机构重整期间的资产调整、收购和承买等方式中，要处理好金融机构所有者和金融机构监督机构之间角色的配置和协调。(三)危机进行过程中，建立完善的宏观审慎的金融监管机制美国这次金融危机再次印证和表明，金融监管是金融法的品性，防范和解除金融风险仅仅依靠市场机制和市场自律是不够的。我们回溯一下美国金融监管发展的历史，每次金融危机都推动着政府监管法律制度的创新和发展。金融市场的创新是它的生命力，同时创新又给监管带来新的课题和挑战，因此，监管法律制度的革新必须是与时俱进的。在金融市场退出的过程中，监管当局被赋予了维护金融市场整体稳定和控制系统性风险的职能，它不可能放任金融机构通过公司法下的自主清算程序或径直进入司法破产清算程序来完成市场的退出而不作任何的干预。而金融机构走入退出法律程序，本身就是金融机构自身内部治理等机制失灵和市场自律不力，政府监管的作用就显得尤为重要。美国是崇尚自由经济的国度，也同样不能放弃金融监管，而且每经历一次危机都会调整监管的方法、加大监管的力度。笔者认为，在构建危机金融机构退出的法律机制中，我们需要认真思考的是:什么样的政府金融监管模式是合适的和高效的，如何有效地控制金融机构的道德风险，如何有效监管金融衍生产品的风险等。因此，在危机金融机构市场退出的法律机制中，我们必须确保涵盖以下几个方面。第一，法律定位金融监管机构的独立性，确保监管职能的落实。监管者中立的法律地位是正确行使监管职能的重要保证，美国金融监管机构的设置也印证了这一点。具体到我国来说，金融监管者身份重叠，既当运动员又当裁判员，这往往导致利益冲突，无法实现监管的职能。在海南发展银行案例中，我们可以看到中央银行具有三重身份，即监管者、接管者和最后贷款者。监管者的主要任务是在事前通过严格的监督和检查，避免银行可能出现的风险;接管人的主要任务是在银行出现问题后及时介入，选择成本最低的解决方案，努力实现资产价值的最大化;最后贷款人的主要任务是向出现流动性危机的银行提供援助，避免导致系统性的危机。而这三种功能的集中会造成内在冲突。一方面，中央银行可能为了避免货币政策对银行经营的影响而放松管制;另一方面，中央银行可能会对于那些积极和频繁地使用贷款的银行实施援助。此外，接管人在处置问题银行时，也会利用手中的监管资源和货币工具，不可避免地提高了监管成本。第二，薪酬问题应成为监管的主题之一。金融危机前传统观点认为，薪酬激励机制属于微观主体行为，应由市场机制决定，监管当局不能进行干涉，否则会对劳动力造成扭曲。但金融危机的教训是，薪酬激励机制如果设计不当，会助长金融机构的过度风险承担行为，对金融稳定不利。因此，高管薪酬问题成为金融监管的议题。美国2008年金融危机后，相继出台法律对高管薪酬进行限制。如美国财政部对接受问题资产救助计划资金的各机构中薪酬前100高者的薪酬做出限制，一是大幅度降低薪酬总额，二是降低现金薪酬的比例，三是业绩薪酬采用有较长禁售期的股票，四是限制金融危机前广泛存在的丰厚离职补偿和退休金计划。我国金融机构的“天价薪酬”也同样存在。以国泰君安证券公司为例，该公司是国有资本控股的金融企业，在2008年业绩出现明显下滑的情况下，其计提的薪酬和福利费用却比2007年增长57%。①从这一数字会引发我们的思考，金融机构高管薪酬发放的依据是什么?高管薪酬需不需要法律作最高限额的规定?是否需要征收更高的税收?当金融机构经营不善而发生危机时，对高管薪酬是否有追回权?借鉴美国的做法，我国建立的高管薪酬体系，应既能有效地遏制道德风险的发生，也能给予高管人员合理的激励，即有约束的激励薪酬制度。同时，这一薪酬制度必须纳入金融监管部门的监管之中。第三，道德风险的防范应作为监管的重点之一。金融行业的高风险性和高投机性使得人性的贪婪和欲望会发挥到极致，正如《金融时报》首席评论员马丁•沃尔夫不无讽刺地说:“美国次贷危机的不寻常之处在于，它没有不寻常之处;美国的机制也许比以往任何时候都更新、更灵活机智，但错误的起因仍是老一套。”这里所谓的“老一套”，即指人性的“贪婪与狡诈”。①理所当然，金融机构监管的重点之一就是以法律制度为依托，监督和扼制道德风险的产生。这是一个复杂而又极具挑战性的课题，这不仅在于道德风险的政府监管要贯穿于危机处置和市场退出过程的始终，而且在于危机金融机构的法人治理结构存在的许多问题使道德风险产生的可能性剧增，加上道德风险天生具有的隐藏性，金融监管部门的监管难度不言而喻。道德风险主要表现在四个方面:任人唯亲、恶意勾结、贿赂和自满。②这些道德风险本身是不可能自生自灭的，必须依赖政府有效的监管才能很好地加以控制。值得一提的是，危机援助措施往往使政府投入大量的资金，我国财政反复为金融机构的坏账买单，以银行为例，1998年国家注入8000多亿的资本剥离国有银行的不良资产，2004年，又投入450亿美元外汇储备注资中行、建行。因此，政府公开援助也存在着巨大的道德风险，这主要涉及到国有资产的流失和纳税人权益的保障问题，这一道德风险同样应成为监管的重点之一，它甚至成为政府救助成败的关键性方面。另外，金融监管部门还必须防范其自身道德风险的产生，而要实现这一点，就必须尽可能地将金融监管真正还原为市场和技术规则，而不是人际和政治之术，这才是对金融市场实施有效监管的正道。③第四，提高金融机构危机处置和破产的效率，降低监管成本。监管成本包括三个方面:(1)经济成本。美国监管的经济成本居于各国之首，2006年美国金融监管经济成本高达52．6亿美元，大约是英国6．25亿美元的9倍。④这要归因于美国缺乏成本控制。只到1991年，美国出台的《联邦存款保险公司改善法》(FDICIA)规定，联邦存款保险公司有责任选择最低成本的方案挽救破产银行，即所实施方案的成本必须与清算的成本比较，方案成本不得超过“存款保险数额减去清算资产银行预计所得全部净额”，这一最低成本控制的规定降低了监管的经济成本，我国政府监管经济成本的控制也可借鉴这一做法。(2)时间成本。时间成本中最耗时的是对危机金融机构的重整，效率应是其生命线。如果银行类金融机构处理不良资产更迅速，银行类金融机构的重整也会更深入和更为有效。⑤(3)管理成本。金融危机发生后，政府的快速反应机制也是提高金融市场退出法律机制效率的重要一环。2010年的美国金融改革法案为提高监管的效率，解决监管过程中存在的“重叠”⑥和“缺位”弊端，还提出应该设立一个由财政部主管的金融服务理事会(FinancialServicesOversightCouncil)，负责统一监管标准、协调监管冲突、处理监管争端、鉴别系统性风险并向其他监管机构进行风险提示，这些举措都有利于降低管理成本。就我国而言，金融监管也存在着“重叠”和“缺位”现象，负责沟通和协调的联席会议仅是一个沟通的平台，一方面需要建立一个凌驾于银监会、保监会和证监会三部门之上的职能部门以降低管理成本，另一方面也必须统筹资源以应付随时可能出现的金融危机。美国的上述举措值得我国在构建金融机构市场退出法律机制时加以借鉴。