浅析私法领域法律社会化发展

[摘要]推进法律社会化可以更好地建设法治中国，而法律社会化关键的一步就是协调好国家制定法与非国家制定法。国家制定法的秩序有时会在社会控制系统中失灵,而在私法领域中,公权力没有介入的非国家法秩序却能够有效地控制社会问题并解决社会冲突和矛盾,可见国家制定法是存在边界的,另一方面在非国家法的秩序中亦存在边界,一旦突破边界秩序的控制会再次由国家制定法秩序主导。文章通过社会学和法律经济学弈论的方法寻找国家制定法与非国家法秩序的边界,并发掘这一边界的内在原因,以期能够分析出我国当前法社会化发展的方向所在。

[关键词]法社会化；秩序的边界；非国家法；博弈论；社会控制系统

笔者基于埃里克森《无需法律的秩序》一书的研究成果，结合我国国情和社会生活中的现状，发现我国在全面建设法治社会攻坚阶段，正面临着一个法律社会化的趋势。当前国家法与非国家法之间存在着冲突，但是这个冲突并非是对法治的破坏，相反在私法领域中，法律的秩序在社会控制系统中往往会失灵，而非国家法的秩序却能够很好地解决问题。突破国家制定法与非国家制定法的边界，可使该矛盾转化为我国法治建设中的动力和发展方向。

一、法律秩序的边界

（一）法律秩序边界产生的内因。过去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律拥有复杂的逻辑和庞杂的种类，规范着社会生活的方方面面，笔者认为现代法律是一种理性的先人自我规范秩序发展而来的普遍规范秩序。然而美国学者科斯曾经做出一个著名的论断，“在交易费用为零的时候，责任的分配并不影响资源的配置。”①正如科斯预测的那样，在美国学者埃里克森著名的作品《无需法律的秩序》中，埃里克森通过田野实地调查夏斯塔县牧场间的纠纷得出结论，如果存在一种对纠纷双方都有利的协调时，秩序的平衡并不需要政府的监督。因而，人们凡是将法令放置在社会控制的较高层，在其他控制手段不能满足需要时才适用。由此可以看出法律规范下的社会秩序是存在边界的，法律只是社会控制系统中的一个因素，甚至不是占主导的因素。可见，法律维持的秩序不是完美的，甚至是某些情况下过于严苛繁琐的法律条文对社会的控制会表现为失灵。因此在法律秩序的边界外，一些非国家秩序来调控社会的纠纷冲突显得是必要而且更合理。（二）法律秩序边界的表现形式。在埃里克森调查的夏斯塔县案例中，当出现牲畜侵扰造成的冲突时，民间规范优先于法律被应用于纠纷的解决。而在我国的司法实践中，对于法律知识的使用和法律救济的成本同样是高昂。无论是乡村的村民纠纷，还是城市小区内的居民纠纷，甚至是在小型交通事故中，人们都更倾向于“私了”的方式，经过双方谈判得以自助的救济，而法律在此时被当然地搁置一旁。其实在这些私法领域中的纠纷，一部分纠纷发生在完全陌生的两方之间，一些是能够知道法律规范的秩序偏向自己可以救济自己的权力，但是在权衡公力救济的成本之后还是倾向于遵循非国家法规范的秩序。另一部分是因为私法领域有许多纠纷是发生在熟人社会，一些人明知法律规范下的秩序可以救济自己的权力但是碍于人情关系，或者是害怕被对方的报复，他们最终也是倾向于遵循非国家法规范的秩序。从博弈论的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在熟人社会的利益平衡是进行多次博弈的结果。而在法律经济学的角度看，在双方不考虑法律救济成本的情况下，在陌生人间更多的是一种利益回报和机会成本的一次权衡。至此，可以看出在私法领域中法律秩序边界之外社会控制的因素就是这些非国家法规范的秩序，可见法律秩序的边界正是这些熟人社会的纠纷和一些可以简易处理涉及利益不大的偶发性冲突。

二、非国家法秩序的边界

（一）熟人社会中的边界。既然法律秩序是有边界的。那非国家法秩序存在边界吗？答案是肯定的，依据非国家法秩序来解决纠纷存在很明显的局限性。首先在熟人社会中，这种规范往往是出现在相对封闭的场景下，利益相关人的个体数量相对较小，利益纠纷较为简单。可以想象如果一个邻里纠纷侵犯了不特定多人的数个法益，此时如果仅仅依靠非国家法规范，通过私下协商这种私力救济往往难以平衡多方利益。在私法领域中，平衡利益才是其首要目的，当一种规范不能平衡利益时，这种秩序便不攻自破。此时当然需要介入公权力来调和利益间的平衡，法律正是公权力救济的规范和标准，此时纵使人们对法律了解不多，依然会有来自国家或者社会的公益救济其诉讼来救济他们的权力。而此时发生的法律成本往往相对于冲突的利益是少数的,在这种博弈当中，一种自法的利益诉求也会希望有一个相对强大公平的秩序维护平衡，此时便到了非国家法秩序的边界。此外，在熟人社会中依据一种邻里关系间既互相尊重又互相畏惧情感下产生的非国家法秩序。一旦双方中有一方以上突破了道德底线，此时冲突升级，非国家法规范的秩序所依靠的一种人情关系、伦理制约或者是双方理性的克制一旦失去，那么维护利益平衡的非国家法秩序的边界就会被突破,此时只能由公权力介入，用法律的秩序来解决冲突。非国家法秩序只是在一个封闭、简单、朴素的环境下自我救助的一种秩序，即使在强制执行的合约中，也可能存在不需要法律的秩序而依靠非国家规范的秩序的情形。（二）陌生人社会中的边界。在陌生人之间的非国家法规范的秩序边界是什么呢？陌生人之间完全不用考虑道德伦理和人情，也不用畏惧事后风险，但是一旦利益冲突过大,或者侵犯到不特定多数第三人的利益时，非国家法规范的边界也出现了，这种冲突如同熟人社会一样，只能求助于公权力的救济，适用法律的秩序。此外在陌生人社会与熟人社会不同的情形，当冲突较为复杂，难以明确分配责任时，那么非国家法秩序的边界也出现了。另外当冲突双方有一方以上更加倾向于适用法律秩序，那么一种自发的习惯性的非国家法秩序的边界也出现了，这种情况往往出现在对法律熟悉的人群之间。

三、非国家法秩序的适用

（一）非国家法秩序的适用现状。非国家法秩序除了磋商和谈判外，大多数情况是适用民间习惯，民间的公序良俗在世界法制史上的一个重要渊源。特别是法学家普遍十分重视公序良俗，常常把民间的公序良俗作为制定法外最重要的法律渊源著书研究。但是在我国传统的法学研究里，习惯法却并没有得到相同的待遇，往往制定法和习惯法并行于世,在各自不同的领域发挥着作用，维护着社会的秩序。在我国特别是在乡村，这些非国家法比起国家制定的法律更具权威性，公序良俗往往更加符合村民内心的价值观和道德伦理。在这些地方非国家法秩序被稳定地维持着，作为非国家法的公序良俗在这些地区更加合理有效地维持着社会的运转。而在较为发达的城市之中，人们依靠的非国家法不再是公序良俗而是双方利益的博弈和谈判，无论是熟人间多次博弈的结果，还是陌生人间的双赢博弈，这些非国家法规范都良好地维持着其适用的社会秩序。（二）非国家法秩序适用的内因。非国家法规范的秩序中并没有存在一种外在的强制力去解决冲突和纠纷，但是在部分环境下社会活动可以良好运转。如果从博弈论的角度去解释这一现象，在没有法律的情形下，在这种非国家法的秩序里也形成了一种良好的秩序，在私法领域大多是因为经济利益引发的纠纷造成的冲突和矛盾。从理性人的角度出发，为实现社会福利最大化的目的，冲突双方会通过谈判、协商或者遵循一种稳定的公序良俗来实现一次博弈或者多次博弈中利益的双赢，这证明了频繁的利益摩擦中会发展为一种合作共赢。在这种非国家法秩序中，人们更“讲理”和“讲礼”的原因，并不由于他们的教育背景所决定，也不由于他们惧怕法律对他们的严厉制裁，更多的是他们担心道德舆论的压力、邻里日后的报复、内心的不安和理性的利益判断。在私法领域中特别是商事领域的非法国家秩序里人们愿意合作和谈判，更多是利益价值的倾向，是实现效益最大的动机实现了在没有法律秩序介入的双赢。而在私法领域中的民事领域，是长期以来的民族传统导致情与理较之于法更适合民间纠纷的解决，当然法律本身成本的过高也是让人们遵循非国家法秩序的内因之一。

四、结语

法律秩序与非国家法秩序的边界模糊是一种法社会化运动的结果。日益发展的社会瞬息万变，法律秩序对于社会调整来说，仅仅是一个十分有限的手段。突破国家制定法秩序的边缘，将一些适宜的非国家制定法秩序引入到法律体系当中，这一法律社会化的发展将更有利于形成一个和谐的社会秩序体系。与此同时，法律虽然会致力于创造一种优良的社会环境，但是在整个社会秩序的形成过程中，其只能扮演当中的一个角色，许多非国家制定法并不能融入国家制定法体系，因此合理认识到法律作用的有限性，才能更好地理解其他社会调整方式的益处。在我国，非国家法的秩序的存在是适合我国国情的，在商事领域中还有许多方面存在这种非国家法的秩序，如果寻求法律来救济这时候会发现法律的秩序很难解决纠纷。小产权房进入二级交易市场可以很好地印证这种观点，如今国家一直在致力于市场管理中的“简政放权”的政策，从这一决策可以看出，执政者同样发现了非国家法的秩序存在的必然性和合理性，也可以看出法律最主要的目的是为了社会秩序的维护。而非国家法的秩序被国家所重视、逐步规范和认可，可见法律逐渐社会化并非像过去一直在法学教育和研究中的法条主义那样，仅仅重视法律条文本身的规定和法律纯粹上的理论研究。在社会现实当中存在着大量的非国家法秩序，可见其原因不仅是由于国家法自身缺陷造成的。

注释

①埃利克森.无需法律的秩序[M].中国政法大学出版社，2003。

作者:刘毅之 单位:广西师范大学法学院