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刷单行为法律问题研究

摘要:“互联网+”已经成为当今经济发展的新常态。目前,我国正处于“大众创新、万众创业”的热潮之中。创客已然是一个新名词。基于创客行为产生了很多传统产业与互联网的融合商业模式(比如,网约车的兴起;云上贵州模式;货车帮物流调控系统等大数据应用产业)。然而,互联网融合既给传统产业带来新的增长点与模式,同时也会产生许多附带的法律问题。刷单行为就是其中之一。信用在商事活动过程中至关重要,我国正在逐步建立符合国情的信用评价和惩戒体系。而刷单行为在商事活动中存在恶劣影响,特别是在电子商务的发展中。如果不加合理规制,将会严重阻碍现代服务业的发展,必须完善对刷单行为的法律规制体系。

关键词:刷单行为;商业诋毁行为;虚假宣传行为

2016年4月29日,上海爱尚鲜花股份有限公司挂牌新三板,其在公开转让说明书中显示,公司2013年至2015年之间为了营销业务刷出26万笔订单,刷单产生的虚假销售金额超过3000万元。由此可以看出在电子商务领域刷单行为的广泛存在,所以对刷单行为的法律规制体系完善尤为重要。

一、刷单行为概述

著名的电子商务平台创始人马云先生回忆创业初期的惨淡经营时承认有刷单行为。当时的淘宝和现在的天猫知名度不在一个层次上,所以原始的创始人只有通过自己内部分配任务,员工用自家自用物品充当商品,即使是这样每人10件商品都很难凑齐。同样,淘宝上更缺商品的购买者。所以,创始人只能通过相互之间购买行为进行宣传。这可能是电子商务平台中刷单行为的渊源。“2014葛峰刷单事件”更是将刷单行为推到风口浪尖上。该名专业刷手号称仅在“淘宝双十一节”就获利一台法拉利[1]。随着电子商务平台的快速兴起,各平台或者卖家之间为了竞争,刷单行为更是层出不穷,由此带来的法律问题亟待解决。

(一)刷单行为的定义

刷单行为,即网络虚构交易行为,是指刷单行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程,从而谋取不正当利益的行为。实际电子商务过程中,刷单行为产生的动机各异:有的是为了调高“雇佣商家”的交易量包装电子门面;有的是为诋毁“雇佣商家”的竞争对手;还有的是“刷单者”自身套取利益补贴等。刷单行为中常规涉及至少3方主体:一是在刷单行为中获益或者受损的网络电子商务平台卖家;二是专门从事刷单行为的“虚拟买家”(受雇于卖家或者某一个炒信平台的“个人刷手”,包括兼职和全职两种形式);最后,参与主体还包括为了盈利,通过专业网站、通信组群(比如微信群、QQ群)等联系方式组织人员虚拟交易的个人或者单位。此种“刷单平台”和“炒信公司”是整个刷单行为的重要推手。当然,刷单行为和“炒信行为”并不能等同,“炒信”只是众多刷单行为的目的或者动机之一。

(二)刷单行为的具体表现形式

刷单行为在日常生活中很常见,以下列举一些最近几年典型刷单事件以供分析。2016年央视315晚会上,京东商城、淘宝、大众点评网等电子商务平台刷单的黑幕被曝光;315卧底记者在淘宝平台开设面膜店铺,即使店内没有任何真实物品,也可以在两三天内获得蓝钻的信用等级,拥有好评数200多;美团酒店被曝光使用刷单行为冲击排名;二手车交易电商频频出现刷单行为;滴滴Uber存在刷单漏洞等等。2015年8月,二手车交易平台人人车被曝存在“员工刷单”“虚假交易”等传闻。该曝光者声称二手车平台早起刷单现象有以下两种方式:一是线下车商卖交易信息给销售经理,就公司数百元补贴款线下车商和销售经理按照一定比例分成;二是伪造买车和买车信息,提交评估主管,待人人车后台系统录入车辆信息之后,分配给对应的销售顾问,销售得以在平台上完成成交。此种情况车主获得2万公里1年延保[2]。销售顾问的提成占工资的比例较大,基本工资比例低。所以,虚假刷单能获得高额的收入。不过,事后人人车公开发布信息称公司的交易数据准确、真实,将追究抹黑者法律责任。综上所述,刷单行为表现丰富,形式各异。学界对于刷单行为的研究并不成熟,本文的分类模式采取的标准是以动机为主,兼顾主体类型。通过分析刷单行为数据,笔者将刷单行为归纳为以下几种形式。

1.职业差评师类型。职业差评师类型刷单行为,是指根据网络雇主即经营者的委托,购买同业竞争者的商品,在网络交易评价系统上做出违背商品客观情况的歪曲评价,即通过捏造和服务或者商品真实情况不一致的虚假信息,达到诋毁同业竞争者的服务或者商品的目的[3]。由于电子商务平台缺乏实体店铺的真实性,买家是否做出购买行为在很大程度上取决于卖家的消费者评价。网络交易评价系统的公开性使得恶意诋毁信息传播迅速。职业差评师类型刷单行为一般产生在某个行业内部已经占据相对优势地位的竞争者之间。一般的中小商事主体采取此类型刷单行为获益不大,动机不明显。如果行业竞争者采取此类型的刷单行为恶意竞争,那么所带来的后果将极其严重。那是因为刷单行为具有很强的对合性,极其隐蔽。单个案例的判断,并不能将职业差评师和普通购买者区分开来,尤其是职业差评师在某个平台上针对不同的行业分散作案时。职业差评师类型刷单行为主要出现在京东、淘宝、二手车等交易平台上。

2.职业好评师类型。职业好评师类型刷单行为,是指根据网络雇主即经营者的委托,购买委托者的商品或者服务,在网络交易评价系统上做出违背商品客观情况的歪曲评价,即通过捏造和服务或者商品真实情况不一致的虚假信息,达到宣传该委托者商品或者服务的目的。买家是否做出购买行为在很大程度上取决于卖家的消费者评价,而职业好评师类型刷单行为主要的目的就是做出与商品或者服务质量不一致的良好评价。这样,消费者所依据的基础将不复存在。职业好评师类型刷单行为主要出现在京东、淘宝、二手车等交易平台上。另外,职业修改中差评师和职业好评师容易混淆,目的都是为了提高委托者商家的商誉,都是属于不正当竞争行为。职业修改中差评师和职业好评师均属于商家违反不正当竞争法的行为。但是所采取的行为方式有所不同,前者无需交易行为,而后者需要采取“刷单交易”。职业修改中差评师并不属于职业好评师刷单行为的一部分,前者并未采取刷单行为手段,所以在此处不做探讨。

3.消费者个人套现类型。消费者个人套现类型刷单行为和前两种类型的显著区别在于获利的来源不同。无论是职业好评师类型刷单行为,还是职业差评师类型刷单行为的获利均得到委托商家的同意(当然此种同意并不合法),而消费者个人套现类型则是通过虚构事实隐瞒真相的手段虚构交易量,由此套取平台的交易补贴。消费者个人套现类型刷单行为,即为套取平台的推销补贴,采取虚构交易的刷单行为获得利益(此处采取的是广义消费者概念,具体还包括平台上的违法商家。比如,网约车的车主等)。消费者个人套现类型刷单行为主要出现在滴滴Uber网约车、美团团购、大众点评团购等平台上。

4.商主体刷单融资类型。近年来,在新三板或者A股市场上也出现了公司刷单行为。该种类型的刷单行为目的性更强。应该说在某种程度上,其危害性更严重。2016年4月27日,全国中小企业股转系统公告表明,爱尚鲜花(此为证券简称,其证券代码为826628)刷单近30万笔,产生的虚假收入有3千多万。此处爱尚公司公布了真实的业绩,并扣除了刷单业绩。那么,是否存在刷单行为业绩尚未扣除的公司我们不得而知。A股上市公司多是损害中小投资者的权益,而新三板公司(尤其是互联网公司)则更多损害的是VC的权益[4]。当然,如果此类公司上市,中小投资者的利益最终还是难逃损害。

二、刷单行为法律性质分析

刷单行为(也称网络虚构交易行为)在互联网行业广泛的存在,严重损害到同业竞争者的利益(商业诋毁行为)、网络消费者的利益(虚假宣传行为)、中小投资者的利益和风险投资机构的利益。所以,对于刷单行为的法律性质分析和法律规制尤其必要。

(一)商业诽谤行为

商业诽谤行为,也称商业诋毁,属于《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为。商业诽谤行为是行为人为获得不正当利益,通过不正当的手段,具体包括捏造虚假事实、公布虚伪信息,诋毁与贬低特定商业主体的信誉,妄图达到削弱对方竞争能力的行为。职业差评师类型刷单行为属于商业诽谤行为。关于商业诽谤行为的适用主体,部分学者坚持侵权人应该限定为经营者。笔者认为,为防止遗漏“直接正犯”,只要是与经营者有共谋,就应该认定为连带责任主体。职业差评师类型刷单行为符合商业诽谤行为的构成要件。首先,职业差评师类型刷单行为针对雇主的竞争对手所做出的评价完全不是基于商品或者服务的客观标准。所以,可以认定为诋毁信息。其次,诋毁信息的公开[5]。职业差评师类型刷单行为所采取的手段就是在网络交易评价系统上做出违背商品客观情况的歪曲评价。该歪曲评价公开于雇主的竞争对手电子店铺上,其他消费者可以轻易获取。最后,侵害竞争对手商家的利益。由于电子商务平台缺乏实体店铺的真实性,买家是否做出购买行为在很大程度上取决于卖家的消费者评价。信用评价和等级较低的商家很难获得生存。综上,职业差评师类型刷单行为属于商业诽谤行为。

(二)虚假宣传行为

职业好评师类型刷单行为属于虚假宣传行为。虚假宣传行为,是指商业竞争者在商事活动过程中采取广告或者其他方法对服务或商品做出与实际内容不符的宣传,该虚假信息足以导致消费者或者客户误解的行为[6]。职业好评师类型刷单行为应该是属于虚假宣传中的其他方法。网络交易管理办法中有相关规定。传统虚假宣传有4个特征:虚假宣传属于市场竞争行为,发生在商事活动过程中;主体应该是提供服务或者销售产品的商事经营者;虚假宣传内容涉及服务或者商品的客观要素(比如质量、性能、有效期限等等);虚假宣传能够产生误解效果。传统虚假宣传这4个特征将虚假宣传行为限定范围过窄。为有效打击虚假宣传行为,我们不能实际要求消费者已经受损,只需要达到高度可能性即可。

(三)诈骗行为

消费者个人套现类型刷单行为和前两种类型的显著区别在于获利的来源不同。消费者个人套现类型则是通过虚构事实隐瞒真相的手段虚构交易量,由此套取平台的交易补贴。此种行为直接就可以认定为诈骗行为,情节严重可以追究刑事责任。消费者个人套现类型刷单行为无疑属于典型诈骗手段,只要骗取消费补贴提供平台的数额较大即可以入刑[7]。(四)证券市场虚假陈述行为2016年4月27日,全国中小企业股转系统公告表明,爱尚鲜花(此为证券简称,其证券代码为826628)刷单近30万笔,产生的虚假收入有3千多万。此处爱尚公司公布了真实的业绩,并扣除了刷单业绩。那么,是否存在刷单行为业绩尚未扣除的公司我们不得而知。其实,即使是在A股市场同样有一些“互联网+”公司存在刷单行为。证券市场上上市公司应该公开其经营状况、财务状况,信息披露体系组成包括预披露,年度、中期和临时报告。证券市场虚假陈述能够导致投资者做出不正确的投资行为。《证券法》规定,如果披露信息义务人做出违反真实性、完整性和准确性的陈述将构成虚假陈述。所以,资本市场上出现的刷单行为如果在财务报告中没有说明,则是违反信息披露义务的表现。

三、刷单行为关联主体分析

1.商事经营者(卖家)。在商事经营者中主要有两个方面的主体:侵权实施者和被侵害商家。对于侵权行为的实施者无论其是自己购买竞争对手的商品或者服务还是雇佣专业“刷手”操作都必须承担责任。而受损方受损主要有两种,一种是直接受损,另外一种是某个经营者采取虚假宣传行为间接受损商家,此类型商家很难采取保护,因其不具备直接关联性。

2.专业炒信平台或者刷单公司。炒信平台的专业化程度远远超过人们的预期。主要有以下4类型:首先是免费炒信平台(平台收入来源于广告等流量),包括“刷钻了”“优刷网”“apple刷单平台”“淘刷刷”等等。免费炒信平台或者刷单公司往往效果不佳。其次是互助平台。互助平台上的商家具有互刷义务,主要有“优保平台”“淘钻网”“淘优客”等等。和前者不同的是互刷平台的免费来源于互刷义务。“淘优客”平台甚至打出“全额赔付、永久免费”的标语。再次是有偿收费平台,主要有“YES!淘”“开淘网”“轮刷网”“110兼职网”“大学生兼职刷”等等。有偿收费平台一般有专业的“刷手”或者所谓的“威客”。最后,还有一些其他的平台途径(此类型并无严重的组织形式),比如通过YY或者QQ进行刷单组团。“刷客”领域流传一句话,“十个淘宝九个刷,还有一个搞批发”,由此可见刷单行为的危害程度。

3.消费者。涉及到的消费者主体本身也包括两个方面:一是参与违法刷单行为的虚拟消费者;二是正常购买商品或者服务的消费者。需要采取法律措施的主要是针对“刷客”,和普通消费者无关。相反,打击刷单行为的一方面就是为了保护消费者。4.京东、淘宝、1号店等电商平台。此类平台负有直接的监管义务,对于动态数据应该进行实时跟踪分析,情况紧急可以立即采取措施,对于掌握到的违法犯罪证据应该及时移交专业的司法机构处理。此外,还有一些相关主体并不是特别典型此处不做详细分析(比如,提供专业“刷单攻略”的平台、部分参与刷单行为的快递经营企业等)。

四、刷单行为法律规制

(一)及时固定证据

传统刷单的案件特点在于参与刷单行为的主体非常广泛,当事人一般利用空包快递的方式完成虚假交易行为,过程证据分布分散,责任主体掌握的证据有限,灭失证据难度大。有部分经营者运用新型的“刷单手段”,即通过虚拟机完成虚假交易。新型刷单行为虽然不具普遍性,但是有逐步蔓延之势。由于违法行为当事人基本上掌握全部证据,所以应该及时固定违法证据,以防止灭失行为发生[8]。司法机关应该提取违法行为人的登录账号、登录密码、子账号、登录地址等信息,对登录过程中出现的关键界面采取固定处理。此外,对于刷单行为涉及的证据审查也极为重要。刷单行为广泛涉及新形式的电子证据:电子团购券、电子合同、数据库、电子邮件、电子签名等等。电子证据既具有证据的共性,同时具有别于传统证据的个性。电子证据具有以下3种特征:首先,电子证据具有媒介依赖性。电子证据的产生与存在离不开系统环境和电子设备的支持。所以,关于电子证据的采信、认定、出示和收集的全过程都不能脱离系统环境和电子设备的支持;其次,电子证据具有易变性。电子证据的传输、存储和生存全过程都容易被破坏和修改;最后,电子证据具有多样性。电子证据表现形式不仅可以包括音频、视频、计算机程序语句等新型形式,还包括图像、图形、文本等传统形式,甚至还会出现二者的综合形式。司法实践过程中对于电子证据的合法、真实和完整性审查应该结合电子证据的特征做出。具体审查标准主要包括网络公司的后台数据库运行是否平稳,负责电子数据传递的中间商是否具有独立性,接受电子数据的过程中是否采取了科学的技术手段,是否出现数据非法截获,是否采取了加密传递措施等等。首先,审查证据收集与传输环节可靠性。谁负责电子证据的收集,该收集人与该案件是否存在利害关系。电子证据的证明力降低可能会产生于电子证据传输环节过程中发生的信息丢失和其他突发状况。对于电子证据审查必须包括证据收集与传输环节可靠性审查。其次,电子证据的产生、保存环境可靠性审查。和传统证据不一致的是在于电子证据总是依附于特定介质,并不能独立存在。所以,电子证据的真实性经常受软件环境和硬件环境的双重影响。审查过程中,我们应该查明:电子证据生成系统与保存系统是否出现过非法控制现象;电子证据生成所依据的程序是否异常等等。最后,取证程序与取证主体的审查。基于电子证据的个性特征,常规人员取证困难,必须采取专业人员取证模式,同时由于取证的专业性,所以对于取证合法性的监督应该明确具体,取证过程必须严格依照法定的程序和方法做出。

(二)完善违法经营额认定标准

准确计算违法经营的数额是刷单行为法律规制的基础。本文以专业刷单平台的违法经营额作为分析蓝本。司法实务或者行政执法过程中有3种计算方法。一种观点是以包裹的邮寄费用为基础。“刷客”平台购物行为本身具有合法性,虚假交易行为完成的关键步骤是邮寄空包裹。所以,该观点支持以空包裹邮寄费用作为违法经营额的计算依据。第二种观点认为,违法经营额应该综合计算,只要发生在网店代运营或者实施刷单行为时期的所有经营额均属于违法经营额,具体包括3部分:与违法行为人实施密切关联的费用(包裹的邮寄费用)、参与刷单商品的交易额和参与人所获得的佣金报酬额。该观点坚持的理由是当事人的刷单行为是一个整体行为,每个步骤都不可或缺,所以违法经营额应该包括所有部分。第三种观点支持违法经营额应该是当事人有偿服务的报酬,即当事人获得的酬劳[9]。此处刷单平台是属于有偿服务,具体表现是采取技术手段在网络平台上“刷单”提升委托者商家的交易量,提高委托者商家的商事信誉。

(三)刑法保护手段

对于专业炒信平台或者刷单公司视其违法经营额度,情节严重的可以考虑非法经营罪。非法经营罪主要有4种情形:一是违反国家专卖、专营物品管理规定;二是违反特殊经营许可证和其他批准文件管理规定;三是违法金融类业务管理规定;四是其他行为。对于专业炒信平台或者刷单公司的行为应该可以认定为非法经营类型中的第四种。对于消费者个人套现类型刷单行为应该定性为诈骗行为,情节严重可以考虑诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为前提,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取公私财物数额较大的行为。此处的刷单行为就是属于虚构事实情形。2016年3月,海淀区检察院就常某利用“滴滴打车软件”诈骗行为提起公诉。但是,全国范围内以诈骗罪规范刷单行为极少。通过分析,我们得知消费者个人套现类型刷单行为严重情形完全符合诈骗罪构成要件。此外,对于网络上传播“刷单攻略”或者“刷单教程”的行为,可以采取传授犯罪方法罪进行规制。对于学习者的刷单行为参与程度较高的,直接可以按照共同犯罪行为成立诈骗罪。

(四)行政法保护手段

对于职业差评师类型刷单行为可以认定为诋毁商誉行为。可以要求违法行为人承担民法关于名誉权保护的责任方式:停止侵害、回复名誉、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉等方式。同时依据行政法做出相应处罚:情节较轻处以警告、罚款;情节严重处以没收“刷手”违法所得或者行政拘留。对于职业好评师类型刷单行为可以认定为虚假宣传行为。反不正当竞争法对于虚假宣传行为规定的责任主要有:责令停止违法行为、消除影响或者罚款。此外,可以借鉴消法中产品经营者三倍赔偿制度,对刷单行为严重情况下的经营者进行惩罚。

作者:倪明 单位:铜陵学院

参考文献:

〔1〕郭梦仪.无车刷单成常事,Uber再现刷单漏洞[N].中国经营报,2016-01-18(2).

〔2〕戚辉.打击专业“炒信平台”,建设多方共治体系[N].中国工商报,2016-01-27(6).

〔3〕倪明,高飞.浅析商业秘密的法律规制[J].中国证券期货,2012,(3).

〔4〕倪明,高飞.浅析中小股东合法权益保护[J].云南社会主义学院学报,2012,(1).

〔5〕周宵鹏.刷单属欺诈行为不受法律保护[N].法制日报,2014-06-03(4).

〔6〕孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社,1999.447.

〔7〕倪明,高飞.不正当有奖销售行为的法律规制[J].湖北警官学院学报,2012,(7).

〔8〕王琳.网络交易信用评价不正当竞争行为的构成及责任[D].西南政法大学,2013.3.

〔9〕喻静.电视购物虚假宣传行为的法律规则研究[D].西南政法大学,2014.3.

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