论合同和侵权冲突法的革新

在合同领域中的体现最密切联系原则已经成为现代各国解决涉外民事关系法律适用冲突问题所广泛采用的原则，在涉外合同领域尤为如此。这一原则的灵活性要求法院或者仲裁机构必须根据案件的具体情况做出灵活的处理。为了防止法官在此过程中过度使用自由裁量权，有必要采取一种相应的措施，如果说普通法系国家的这种相应的措施是“依循前例”的话，那么在大陆法系国家里，则是采用的“特征性履行”。

亚洲国家国际私法深受大陆法系国家的影响采取了特征性履行原则，但亚洲各国的相关立法详略有别。中国台湾地区的新法基本上未对不同种类合同依照其性质进行具体规定，而是由法院从案件的具体情况出发，对相关利益进行权衡以决定何者与合同有着最切之联系。但该法并未对“最切之法律”进行界定，也未依特征性履行原则设置具体合同的法律适用规则，仅对于特征性履行原则做出了抽象性规定。而蒙古国国际私法根据不同种类合同的性质进行了具体的规定。为了防止缺漏，还规定了例外规定。日本新《法例》对特征性履行原则的运用比较抽象和有限，它并未根据不同种类合同的性质罗列出其具体表现，只是在第8条第2款中明确规定将“特征性给付”作为推定与合同等法例行为有最密切关系的地方的一种标准。但是，它同时也规定了例外条款。而中国大陆2007年《规定》中对17种合同的特征性履行行为进行了具体的规定，同时规定例外条款。这种“一般”与“例外”的结合的方式同时也为阿塞拜疆、韩国所采用。综上所述，,亚洲各国(地区)更多的是仿照1986年的《海牙公约》和1987年的《瑞士联邦国际私法》的做法，以“特征性履行”方法使“最密切联系原则”的具体化，同时规定例外条款。

一、亚洲侵权冲突法的新发展

（一）亚洲各国关于侵权法律适用的一般规则

纵观世界各国相关理论和实践，侵权行为地法符合当事人正当期望的法律而适用于侵权领域。但是，在侵权行为实施地和结果地位于不同国家时，如何确定就显得十分困难，而且与侵权行为有着最密切联系的不一定是侵权行为地，这样侵权行为地有时带有偶然性。因此，各国在采用以侵权行为法为原则的基础上，都规定了例外规则。哈萨克斯坦国际私法规定，侵权之债适用发生地国法律，同时规定，如果当事人是同一国家公民或法人，则应适用该国的法律。适用当事人共同的国籍国法或住所地法似乎更符合各方当事人的预期、更贴近他们的现实生活状况。韩国2001年国际私法则是在一般性规定的基础上，在第32条第2款中规定，在双方当事在同一国家有惯常居所时，适用当事人共同惯常居所地法。

朝鲜《涉外民事关系法》中，在一般性规定的基础上，还规定了“双重可诉原则”。蒙古国际私法明确规定，适用损害结果发生地国法或产生请求权的事件发生地国法，同时规定，因发生在国外的侵权行为引起的债务债权关系，若双方当事人均为蒙古国的法人或自然人，则适用蒙古国法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第44条明确引入了意思自治原则，但对该原则的规定缺乏详尽的限制。日本新《法例》规定，在一般情况下适用结果发生地法，加害行为地法在加害人不能预见的情况下得以适用，同时增设了例外条款。这一做法旨在保证处理涉外侵权案件时的灵活性。同时，日本新《法例》第21条明确规定在侵权法律适用领域引入当事人意思自治原则。笔者认为，在侵权领域引入当事人意思自治原则顺应了国际私法立法潮流，体现了国际私法现代化理念。但与合同领域不同，当事人意思自治在侵权领域的适用应当加以限制。可以借鉴2007年欧盟《非合同义务法律适用条例》的相关做法，对选择的主体、内容和方式等作出明确和严格的限制。

（二）亚洲各国侵权领域的双重可诉规则

双重可诉规则的确立和发展是通过三个案例完成的，①究其实质可以认为是重叠适用的多边冲突规则，即重叠适用了侵权行为地法和法院地法，并且可以简单地表述为，境外行为是否构成侵权，取决于行为地法和法院地法双重结合的效果。纵观亚洲各国国际私法理论和实践，哈萨克斯坦、韩国、朝鲜、泰国均有双重可诉规则的相关规定，日本2007年新《法例》也保留了双重可诉规则，但日本学界对此持反对意见。③而我国《涉外民事关系适用法》和中国台湾地区的《涉外民事法律适用法》均未规定“双重可诉规则”。不仅如此，“双重可诉”理论曾经是以英国为代表的英联邦国家解决侵权法律适用的经典理论，然而，以1995年《国际私法（杂项规定）法规》的出台为契机，除涉外诽谤侵权和赔偿最高限额两个领域外，已基本放弃了“双重可诉”理论。究其原因，是因为双重可诉规则使得被告处于独特的优势，而原告则处于天然的劣势。同时，现在对侵权人已经不再侧重于“惩戒”，而是更为强调“补偿”的功能。由此可见，双重可诉规则在总体上已不适应现代侵权法发展的需要，但是在某些特殊的领域和问题中仍有其生命力。

二、结束语

随着国际私法调整范围的扩大，要想系统地规定如此繁多的内容，原来的分散式立法或专编专章式立法模式已经很难做到，国际私法法典化趋势具有其必然性。亚洲各国国际私法在国内法中的表现形式虽各有不同，但是单行立法式的立法模式已经开始成为未来国际私法立法模式的趋势，这一立法模式标志着国际私法立法正逐步走向成熟，开始进入法典化的阶段。

作者：汪晶单位：中南财经政法大学