个人境外投资法律机制的构建

时间:2022-09-29 05:05:01

个人境外投资法律机制的构建

本文作者:唐琼琼工作单位:华东政法大学

一、我国境内居民个人境外投资的现状

当前我国的个人境外投资政策可以概括为“部分放开,有限流出”。目前,国家放开的个人境外投资的主要渠道有:一是通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资,即通常所说的QDII形式;二是境内个人通过设立特殊目的公司设立境外融资平台,通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动,利用境外融资满足企业发展的资金需要;三是境内个人通过所属公司或境内机构参与境外上市公司员工持股计划、认股期权计划;四是将个人财产转移境外后进行投资。现阶段我国个人境外投资及其管理存在的主要问题有:

(一)投资渠道有限,投资需求难以得到满足

一方面,我国现行个人境外投资渠道有限。据调查,河北省个人进行境外投资的主要途径是通过证券交易所购买境外上市公司股票、从事衍生金融产品交易、在境外开设小型店铺、购买境外房产、合伙开办小型贸易公司等。个人境外投资金额普遍偏小,基本上在50万美元以下。但根据现行的外汇政策,个人境外投资难以通过正常渠道办理。一是在现行外汇政策框架下,部分交易不能办理。如购买境外上市公司股票,按照外汇管理政策,个人只能通过QDII形式购买基金公司的开放式基金来进行。但是,目前QDII投资额度依然偏小,业务发展缓慢。二是部分交易需外汇局审批,手续繁琐,耗时较长。如个人由于移民办理资产转移,需提供书面申请、申请人身份证明文件、财产权利证明文件、主管税务机关开具的税收证明或完税凭证等一系列资料,且需经外汇局核准后才能办理,等值50万元人民币以上的资产转移还需省级外汇局核准。另一方面,我国个人境外直接投资的需求日益增长。近年来,温州市企业境外直接投资和个人外汇收支双向增长,截止到2009年底,经政府商务主管部门批准“走出去”的温州境外企业和机构达558家;每年有许多海外投资项目来温州推介,这些项目在招商上面向的客户90%是中小企业或个人投资者。截至2009年,60多万温州人在93个国家和地区创业,设立境外企业500多家。尽管个人可以通过在境内先设立企业、再经过该企业对外投资的途径来间接实现个人境外投资的目的,但这样做不仅增加了办公场所、工作人员等公司运营成本,且在税收上与个人直接进行投资有较大差异。

(二)宏观层面统计监测难度较大

在个人境外投资通过正常渠道难以办理情况下,个人境外投资存在着大量的“灰色地带”。截止到2010年,我国QDII净流出285亿美元,占当年GDP总量的0.47%。而通过设立特殊目的公司、员工持股计划等进行的境外投资需经外汇局审批,控制较严,总量也十分有限。与此相对应,处于灰色地带的境内个人境外投资十分可观。调查发现,这些境内个人境外投资有直接投资,也有间接投资,大到成百上千万美元,小到几百、几千美元,主要流出渠道有:一是利用个人年度5万美元以内购汇及汇出资金只需提供身份证的个人外汇政策,通过多人次分拆,陆续将资金汇出。同时,将支出申报为“境外旅行”、“出国留学”、“探亲”等项目。大量的个人境外投资资金混同在经常项下流出、流入,造成国际收支统计数据、个人结售汇统计数据失真,外汇监管部门难以甑别交易的真实性。二是通过地下钱庄流出、流入,使大量的资本流动游离于监管视线之外。三是通过携带外币现钞实现资金的流出、流入。

(三)个人境外投资权益难保证

由于通过个人分拆等方式进行的投资行为不符合外汇政策规定,其境外投资权益也处于尴尬的地位,一旦遭到侵权,将难以得到国内法律保护,只能依赖于投资所在地的法律救济。在投资所在地发生大规模侵犯华人投资权益的时候,我国政府也不便对此类国内法律和政策所不允许的个人境外直接投资提供外交保护。在这样的现实背景下,个别部门和地方希望在境内居民个人对外直接投资方面有所突破。2011年1月7日,温州市对外经济贸易局在其官方网站上高调公布《温州市个人境外直接投资试点方案》,称经过浙江省外汇管理局批准,温州从1月5日起试点个人境外直接投资。国家外汇管理局不久即对此进行干预,认为温州试点方案并没有经过总局批准,要求温州低调处理此事,不得再进行媒体宣传。温州的试点尝试有无法律依据?回答这个问题需要对我国当前的境外直接投资法律制度进行梳理和分析。

二、我国目前调整境外直接投资的法律制度评析

2004年7月公布的《国务院关于投资体制改革的决定》规定:中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的境外投资项目,中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案;其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办理核准。国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)由商务部核准。据此,发改委和商务部分别对有关项目和企业投资进行审批,并制定了相关部门规章。此外,由于我国目前对资本项目下的外汇流动进行管制,境外投资必须获得外汇管理部门的批准,因此国家外汇管理局的有关规范性文件对境外直接投资也非常重要。2004年10月,发改委了《境外投资项目核准暂行管理办法》,规定我国境内各类法人的境外投资项目适用该办法,发改委对中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目、中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目行使审批权。2011年2月,发改委下发《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资[2011]235号),将地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目(特殊项目除外)下放给所在省级发展改革部门核准;中央管理企业实施的上述境外投资项目,由企业自主决策并报国家发展改革委备案;国家发改委保留对中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目的核准权。此外,发改委还先后分别与中国进出口银行、中国出口信用保险公司联合下发通知(发改外资[2004]2345号、发改外资[2005]113号),对国家鼓励的境外投资重点项目提供信贷支持和风险保障。2004年10月,商务部颁布了《商务部关于境外投资开办企业核准事项的规定》,委托省级商务主管部门核准中央企业之外的其他企业在商务部所确定的国家投资开办企业。2007年12月,商务部《关于调整境外投资核准有关事项的通知》将地方商务主管部门核准地方企业境外设立分支机构的国别范围扩大到与我国建交的所有国家(伊拉克、阿富汗、朝鲜除外),在伊拉克、阿富汗、朝鲜及未建交国家设立境外机构的,需由地方商务主管部门转报商务部核准。2009年3月,商务部颁布《境外投资管理办法》,废止了2004年的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》。该《办法》在渐进性和风险可控性原则下,下放了审批权限。《办法》规定,商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资的核准权限,包括中方投资额1亿美元以上的境外投资、特定国家或者地区的对外投资等,改变了以往不论投资金额和投资区域风险的大小,中央企业由商务部审批、地方企业由地方商务厅审批的现状。据商务部基于2008年核准境外投资情况估算,将有85%左右的境外投资核准事项今后将由省级商务主管部门核准,推动了企业境外投资的便利化。早在1989年3月6日,国家外汇管理局就了《境外投资外汇管理办法》,该《办法》施行了20多年,直至2011年1月8日被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》所废止。该《办法》所规定的境外投资是指“在中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织”的境外投资,不包括居民个人。在此期间,为履行境外投资的外汇管理职能,国家外汇管理局下发过多项通知,其中涉及境内居民个人境外投资的有2005年的《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]11号)、《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发[2005]29号)、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)。例如,“汇发[2005]11号”通知规定:“境内居民境外投资直接或间接设立、控制境外企业,应参照《境外投资外汇管理办法》的规定办理审批、登记手续。”但是,这三项通知中所涉及的境内居民个人境外投资并非一般意义上的境外直接投资,而是境内居民用境内资产或股权换取境外企业的股权以实现外资并购,或者是境内居民通过境外特殊目的公司融资后返程投资。前两项通知已于2009年被《国家外汇管理局关于公布废止和失效的外汇管理规范性文件目录的通知》(汇发[2009]19号)所废止。值得注意的是,2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定:“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”从字面看,境内个人可以向境外直接投资,但由于国家外汇管理局并未出台具体操作的规定,因此个人无法进行境外直接投资的外汇操作。我国目前调整境外直接投资的法律制度主要存在以下三方面问题:1.境外直接投资的主体局限于境内依法设立的企业。无论是《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》,还是《境外投资外汇管理办法》,均规定境外投资的主体是“法人”、“企业”、“公司、企业或者其他经济组织”,境内居民个人进行境外直接投资目前没有明确的法律依据。虽然《中华人民共和国外汇管理条例》提及了个人境外直接投资,但目前境内居民个人还无法进行境外直接投资。在现行法律框架下,个人境外直接投资没有明确的法律依据,个人即便通过变通手段完成了投资,在遭遇投资纠纷需要维权时就会遇到诸多问题。例如,因为不具有合法的投资主体身份而无法在我国法院提起诉讼、只能依赖投资所在地国家的法院解决纠纷;投资合作的相对方可能以我国个人投资者不具有合法身份主张投资行为无效;个人境外投资者无法请求我国外交部门行使外交保护。2.境外直接投资的立法模式局限于单个行政部门制定的规章或其他规范性文件。迄今为止,我国的境外投资已经开展了20多年,截止到2010年底,中国13000多家境内投资者在国(境)外设立对外直接投资企业(以下简称境外企业)1.6万家,分布在全球178个国家(地区),对外直接投资累计净额3172.1亿美元。仅2011年1—11月,我国境内投资者就在全球130个国家和地区的3003家境外企业进行了非金融类对外直接投资,累计实现直接投资500.1亿美元。然而,我国还没有出台一部全面、系统规范对外直接投资的基础性法律,已有的规定以多个相关部门的部门规章为主,缺乏足够的稳定性和权威性。除上述发改委、商务部、外汇管理局制定的有关部门规章和规范性文件外,境外直接投资还涉及海关、税务、统计和外事等多个管理部门,诸多部门都曾制定出台有关境外直接投资的规定。由于令出多门,难免出现各个部门之间的规定不衔接甚至冲突的情况。与对外投资立法形成鲜明对比的是,我国从1979年开始就先后制定了吸引外商投资的三部基础性法律———《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》,为我国吸引外资创造了良好的法律环境。而且,以国务院部门规章为基础的境外直接投资法律体系法律效力层级的起点太低,应以全国人大制定的对外投资基础性法律统领我国的境外投资法律体系。3.境外直接投资的管理机构众多。发改委、商务部、外汇管理局、国资委、银监会、外汇管理局等多个部门都在各自权限范围内对境外直接投资行使一定的管理权,各个部门往往都强调本部门管理的权威性,令投资者无所适从,也容易引起投资纠纷。例如,商务部的《境外投资管理办法》第二十九条规定,企业境外投资获得核准后,持《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续,并享受国家有关政策支持。商务部单方面颁发的《企业境外投资证书》的效力能否为其他部门所认可?与此相类似,发改委也曾表示:“国家发展改革委或省级发展改革部门出具的项目核准文件是境外投资项目获得行政许可的唯一合法依据。项目单位可凭项目核准文件,依法申办外汇、海关、出入境和税务等方面手续。未经国家发展改革委或省级发展改革部门核准或备案的境外投资项目,各级外汇、海关、税务等部门不得办理相关手续。”如果投资者凭借商务部颁发的《企业境外投资证书》或者发改委颁发的项目核准文件去其他部门办理相关手续时遇到阻碍,如何获得申诉和救济的渠道?如果投资者在欠缺个别行政部门审批的情况下实施了投资行为继而遭遇投资纠纷,其投资是否属于合法投资从而受我国法律保护?这些问题从现有境外投资法律中找不到答案,需要出台一部综合性法律明确各行政部门的分工,建立各部门协调与合作的机制。

三、我国境内居民个人境外直接投资法律制度之构建

(一)将境外直接投资的主体扩大到境内居民个人

一方面,我国民间资金比较充裕,存在着居民个人境外直接投资的现实需求,将境外直接投资向居民个人开放,有利于拓宽这些资金的流出渠道;另一方面,从当前我国境外投资的实际情况看,个人通过非规范渠道获取外汇在境外投资的行为一直存在,赋予个人以合法的投资主体身份,有利于加强对个人项下跨境资本流动的管理,也有利于维护个人境外投资的合法权益。此外,从各国投资法律制度来看,绝大多数国家包括我国均允许外国个人在本国投资,对个人投资和企业投资在立法上也不区别对待。因此,我国立法拒绝承认居民个人境外直接投资的合法主体身份是不适宜的,应当在未来的境外投资立法中明确居民个人境外直接投资的合法主体身份。

(二)建立以全国人大基本立法为基础的境外投资法律体系

当前的对外直接投资立法以国务院行政部门单独立法为主,多为部门规章或其他规范性文件,不仅效力层次低,而且容易出现部门规定之间的不衔接甚至冲突,令投资者无所适从,也不利于投资纠纷的解决。建议由全国人大制定《对外直接投资促进法》作为我国对外直接投资的基本法律,该法的内容应当包括但不限于:鼓励促进、审批管理、宏观调控、监测预警、金融支持、政府服务保障等制度。涉及国务院各部门具体分工的,可以由全国人大授权国务院通过行政法规明确商务部、国家发改委、外交部、财政部、国家税务总局、国家外汇管理局等部门在对外投资审批和行政服务等方面的具体职能分工,各部门据此再在各自权限范围内制定相应的部门规章和其他规范性文件,从而形成完整的境外投资法律体系。

(三)建立“一站式”的管理和服务机构

当前我国境外直接投资的管理机构众多,投资者需要向各个管理部门逐一申办有关手续,不仅费时费力,还容易出现部门之间相互推诿的情况。此外,现有的境外投资管理机构都重管理、轻服务,不利于促进我国对外投资的发展。因此,在未来的投资立法中,应当由国务院在行政法规中确立一个部门例如商务部,作为直接面向企业和个人受理境外投资申请的窗口,该部门受理后再按流程转递给各相关部门,完成所有审批手续后再返还给申请的企业或个人,该部门的审批结果具有最终法律效力,是判断投资者对外投资行为合法性的唯一依据。这样的“一站式”服务,既避免了投资者在各个部门之间奔波,提高了境外直接投资的便利性,也使得投资行为合法性的判定变得简明清晰。