钓鱼执法概述及合法性解析

一、“钓鱼式”行政执法事件及过程

2009年9月上旬，上海张晖“好心搭载胃疼陌生人”被上海闵行区交通执法大队据此认定自己非法营运，张晖不服上海闵行区交通执法大队的处罚。10月14日晚7时30分左右,上海某公司司机孙中界，应一名衣着单薄的男子恳求同意其搭车,行车没几分钟他即被两辆车包围、逼停,被指认涉嫌黑车经营,车辆被有关部门扣留，孙中界怀疑自己被“钓鱼式”行政执法，不懂如何用法律自救的他断指示清白。按照闵行区交通执法大队的工作总结，两年来仅闵行区交通行政执法大队查处的非法营运车辆就多达5000多辆，罚没款高达5000多万元，这种“钓鱼式执法”迅速演变成为公共话题，笔者认为有必要先描述下这种“钓鱼执法”的全过程。作为行政执法主体的交通执法大队，通过在社会招募“钓头”和“钓钩”，由其假扮各种处在紧急、可怜状态的普通市民，以骗取同情等方法，在行动范围内“垂钓”私家车，上车后用携带的录音设备以取证，主动表示给钱，到执法大队埋伏区即要求下车。待车主将车停稳，则突然地拔取车钥匙。同时，埋伏多时的执法队员汹涌围上，使用暴力将车主制服，并搜去身上所有财物和证件，开出罚单并暂扣车辆。至此，“钓头”和“钓钩”任务完成，他们成功垂钓一次可分得几百元人民币。车主若想取回被扣车辆，必须缴纳万元巨额罚款，“承认非法营运”，同时签署“放弃抗议申辩”文书，最后缴纳200元“代驾费”后提车。此类事件日益引发公众的质疑，“钓鱼式”行政执法是否具有合法性,可谓众说纷纭、莫衷一是。本文将从法理角度分析其合法性。

二、“钓鱼式”行政执法的概述

（一）“钓鱼式”行政执法的概念

所谓“钓鱼式”行政执法是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境，或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件,以此来收集相关证据和掌握相关信息,待犯罪行为实施时或者结果发生后,当场对其进行拘捕，并对行政违法相对人作出相应的处理。

（二）“钓鱼式”行政执法的研究现状

从目前我国行政执法的实际状况来看,在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中“,钓鱼式”行政执法都不同程度的存在着。诸多法学界学者将这种“钓鱼式”行政执法行为称为“公权碰瓷”和“公权敲诈”，认为如果运用不当，轻则侵犯人权，重则将致人犯罪，与中国法治发展无益。经济学家认为错误的执法，将导致社会财富的消耗。对于合法的行政行为的界定，世界各国执法机关也都有着相似的限定标准，尤其是对“诱捕”有着严格的控制要求，第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据，也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。各个法系的国家在法律中对“钓鱼式”行政执法各有规定，英美法系专门称之为执法圈套（entrapment），它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。大陆法系国家对此有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。从这一标准为起点，本文将着力于对“钓鱼式”行政执法的合法性进行分析。

三、“钓鱼式”行政执法分析

（一）“钓鱼式”行政执法缺乏合法性法律依据

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。江苏省公安厅制定的《关于办理案件的指导意见》,明确提出严禁民警以诱导他人实施、等方式查处案件;调查取证时,应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权,防止侵犯人权等等。但是查阅相关执法依据,我们无法找到“钓鱼式”行政执法的合法依据。分析案例我们看到的是相关行政机关通过“倒钩”这种可谓欺诈的方式，积极能动的去诱发犯罪，执行目的与执行方式突破了合法的底线，不同程度的侵犯了公民合法的人身权利与财产权利——这些宪法赋予我们的至高无上的权利。同时，使政府的公信力与法律的权威受到公众的质疑。这种执法方式简直是我国法治社会建设的绊脚石。

（二）“钓鱼式”行政执法所收缴的罚款处理方式不合法

按照《行政处罚法》和国务院颁布的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》，对违反行政管理秩序的行为，其罚款限额必须遵照相关法律和行政法规的规定，有的甚至需要由国务院规定；而且明确规定“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离”，“罚款必须全部上缴国库，任何行政机关、组织或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。但是，事实上，各地财政一般会按40%到50%的比例将罚没款返还给行政执法部门，有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构，此办法被俗称为“两次五五分成”。利益的始端和源头是地方政府，地方政府不给交通执法部门经费或所给经费很少，不足以维持部门生存，而是寄望于其创收；中端是执法部门，执法单位创收多少与单位和领导的绩效考核挂钩，创收得越多，单位提成和政府财政返回得就越多，领导和员工的奖金、福利等也就越多；末端是执法人员，单位又将创收任务分解给每一个执法人员，并与个人奖金、福利、考核、提职加薪等挂钩。这样就在地方政府、执法部门和执法人员之间结成了一个公权力与私利错位纠缠的利益共同体，共同体及其成员的目标是各自利益的最大化。行政部门是将利益与效率作为其行政工作的首要价值，以法律的名义，践踏法的基本价值，限制甚至剥夺他人的自由，特别是行车中好意施惠的自由，歪曲了正义的内涵，将疑似执法部门雇佣的职业“钓饵”公然宣称为“协查员”乃至“有正义感的社会人士”，致使“钩子”行业发展规模越来越大，从而严重破坏了行政以及市场经济的秩序。

（三）“钓鱼式”行政执法的程序不合法

“钓鱼式”行政执法立案、调查、处理一气呵成,并且往往是由同一批执法人员来实施,与行政法的正当程序要求有较大出入。上海的“钓鱼执法”省略了必要的法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到高额罚款的目的。根据《中华人民共和国行政处罚法》，“钓鱼式”行政执法未满足程序正义的要求，主要有以下几个方面：（1）本应当是常规行政执法能有效的达到执法目的的时候却多是采取“钓鱼式”行政执法这种非常规的调查手段；（2）执法必须由两个执法人员去实施，不能假借非执法人员之手去实施，而“钓鱼式”行政执法却未遵循这一要求；（3）工作人员的身份不合法，缺乏事先的合法审批，“钓鱼式”行政执法是通过招幕不具有法律或相关常识的社会闲杂人员，使用粗暴的方式来执法；（4）证据的收集不合法，应当尽一切可能，采取全程的视频、视听手段，全面的收集有关的证据；（5）非法的言词证据不能被作为违法的依据。“钓鱼式”行政执法的时候，常使用引诱式的语言。（6）方式的欺诈性。比如在调查非法运营的时候，应该从证据上反映出是违法者主动的招揽生意，而不是说你执法人员诱使你去采取这个活动，甚至采取欺骗的手段让你去做这个活动；（7）在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。而“钓鱼式”行政执法中车主若想取回被扣车辆，必须缴纳万元巨额罚款，“承认非法营运”，同时签署“放弃抗议申辩”文书，这种以法律方式剥夺了当事人的申诉抗议权利，显然是违法的；（8）行政机关实施行政管理，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。而“钓鱼式”行政执法全然限制抑或剥夺了当事人的这些基本的人权。