垃圾广告侵权法律分析论文

[摘要]由于短信的多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化，因而责任承担的主体及承担的方式也多样化。本文分别从短信广告发送方、移动通信运营商及行政机关的责任进行了分析。本文对手机垃圾短信广告进行了法律分析，就垃圾短信广告侵权行为在客观上的表现形式以及侵权责任的承担等问题进行了探讨。

[关键词]垃圾短信广告侵权责任

所谓垃圾短信，是指没有经过接受者同意的其内容具有违法性或者具有广告性的侵害接受者合法权益的短信息。据官方调查,我国手机用户平均每周收到8.29条垃圾短信，其中商品广告类短信居多。垃圾短信广告的泛滥已经严重损害了手机用户的权利。

目前手机短信广告的发送方式主要有以下几种：手机间点对点发送、网站发送和电脑软件发送。由于短信的多种发送方式，导致垃圾短信广告侵权行为的表现形式也多样化。但在短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的企业。前者包括广告的企业和个人,后者主要是移动通信业务运营商。

一、短信广告发送方责任追究

1、侵犯人身

一般来说，未经接收者同意广告短信算不上侵权。但是，在被告知并遭拒绝后，如果仍然发送，就构成侵权，手机用户可以要求信息提供商停止侵权行为。生活安宁权是公民隐私权的一个内容。因侵犯他人隐私权而承担责任的基本方式是精神损害赔偿。另外，《治安管理处罚法》明确规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常活动的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。韩国就规定，对发送垃圾短信的行为，一经查处，处3000万韩元（1美元约合1010韩元）的罚款。2009年9月21日提交审议的《江苏省广告条例（草案）》明确，未经移动通信用户同意，不得向其发送含有商业广告内容的短信息。违反规定的，由通信管理部门视其情节责令限期改正或者停止，没收违法所得，并处1万元以上3万元以下罚款。据报道，垃圾短信发送者不仅有全国2亿多用户的姓名、手机号，而且还进一步掌握了手机用户的职业、住址、收入甚至消费取向等，对个人信息安全构成巨大威胁。个人信息也是公民隐私权的一个方面。出卖他人联系电话和其他资料都是侵犯他人隐私权的违法行为。

中国法学会信息法学研究会副会长周汉华教授领衔起草的《个人信息保护法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都在保护范围之内。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。

2、诈骗财产

利用虚假宣传，诱骗用户消费是垃圾短信广告的惯用伎俩。如通过短信给手机用户发送一些虚假的信息（如虚假中奖信息、虚假交易信息），使其信以为真，进而使自己的财产利益受到损失。有些短信涉及法律法规和国家相关部门明令禁止的内容，如解析姓名、测星运、姻缘等封建迷信内容，诱骗用户参与，从而收取信息费。在此种情况下，用户虽是自愿参与，但是仍然有欺诈性。因为具有封建迷信性质的预测根本是不可能实现的。有的垃圾短信涉嫌犯罪，如诈骗罪。从2008年初开始，一种被称为“任意显”手机改号软件的计算机程序在互联网上叫卖并呈泛滥之势。这些变号技术往往与诈骗相伴而行。根据我国《刑法》相关规定，对于提供虚假来电显示的单位或个人，如果查明其伙同诈骗分子作案，司法机关可追究其共犯责任。

二、移动通信运营商责任追究

1、违约行为

不论手机短信息通过什么方式发送，都要经过移动电信运营商的短信网关才能到达对方手机上。电信运营商既然提供短信服务，理应承担所发信息(包括广告)的审查之责。而且这在技术上也是可行的。如河南各基础电信运营商于今年8月正式启用网间垃圾短信联动处理平台以来，效果显著。截至11月初，该省各基础电信运营商共受理垃圾短信息投诉91966件，暂停发送垃圾短信息号码19730个，拦截垃圾短信息4246703条。上海电信近期也要向全部手机用户正式免费推出短信过滤业务，用户可以设置拒收或接受短信的黑白名单，同时用户可以设置过滤短信的时段。

在广大的手机用户与运营商之间实际上存在一种服务合同关系，手机用户交钱为的就是能够得到方便快捷的通讯服务。显然，运营商提供的垃圾短信不是手机用户所想要得到的，并且该垃圾短信还给手机用户带来的很大的不便，比如收看垃圾短信降低了工作效率。这显然违背了当时双方达成的合意，从这个角度讲，运营商实际上在合同履行上构成了不当履行，属于一种违约行为。需指出的是，该违约行为是与侵权行为存在竞合的，但这不能掩盖运营商在履行合同时的违约性。

2、欺诈消费

如电信运营商通过向用户发短信来推销业务。有的业务是免费试用一个月。一个月之后用户如果不发送指令取消即收取费用。但是有的手机用户（如老年人、视力不佳者）根本就没有看短信的习惯。他们就在不知情的情况下被强加了业务。这显然是违法的，甚至有欺诈嫌疑。运营商要承担返还已收取的费用及其他损失的责任。

在英国，如果有企业未经手机用户的许可，擅自向他发送有关商业短消息，是违法的。手机用户可以拒绝此类服务，他可以向手机运营商或网络服务商声明自己不愿意接受类似的服务。日本在2003年《电信事业法》的修订过程中，就要求电信业面向普通消费者开展业务，应尽提供该业务所需条件概要说明的义务，同时还应尽迅速、妥善处理消费者投诉和咨询等义务。2007年香港立法会通过的《非应邀电子讯息条例草案》规定，促销手机短信以及视像信息将受到监管，信息者须注明来源，并提供“拒绝接收”选项供市民选择。

再如一位用户于情人节收到运营商发来的一条短信，内容为含情脉脉的歌词。于是他把该信息转发给了自己的恋人。后来对方见面对他说：“你为我点的歌真好听。”原来该用户转发歌词的行为被系统自动视为点歌，收费两元。这种愚弄消费者消费的行为，无疑是属于民法上的欺诈行为。日本经济产业省的关于制止垃圾电子邮件的新规则要求：发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。

3、共同侵权

2004年，浙江余杭的胡志强，在手机入联通网后不断收到带有色情内容的广告信息，造成女朋友最终提出分手，以致胡志强不得不与中国联通对簿公堂。这种情况下完全可以认定运营商侵权。因为运营商目前的平台可以对短信中的敏感词汇进行过滤，如“地下彩”、“黄赌毒”等。如果有证据证明短信运营商泄露了用户信息，则要承担连带责任。在上文“任意显”案例中，用户因相信虚假来电显示号码被不法分子诈骗，这些提供来电显示收费服务的通信公司，是否也有责任？笔者认为，即便来电显示是免费的，通信公司也应该堵塞虚假号码，弥补缺陷；目前来电显示为收费服务，更应该提供安全、可靠、准确的信息。客观上显示了虚假的来电号码，因此该服务存在严重瑕疵，属于违约行为，也是侵权行为。因相信虚假来电显示号码被不法分子诈骗，当事人有权利向有关通信公司索赔。通信公司应承担次要、相对较轻的责任。

三、行政机关责任追究

1、共同侵权

行政机关在必要时可以与运营商合作，通过手机短信的形式向用户发送重要消息。如卫生部门关于甲型流感的预警信息。这属于公益性质的通知，一般不会造成侵权。但是不意味着行政机关没有与第三方共同侵权的可能。据笔者调查，在有些地方的行政机关组织的社会考试（如公务员考试、司法考试等）中，就有些考生莫名其妙地收到了他所报考的考试的培训班广告。而且培训班与该行政机关在同一栋楼内办公。行政机关就有把考生的资料（当然包括手机号码）泄露给第三方以谋取利益的嫌疑。而这是没有经过考生同意的，而且是有一定规模和影响的泄露。这是对考生隐私权的侵犯。在这种情况下，行政机关和短信广告者共同完成了侵权行为，因此要承担共同侵权的民事责任。

2、监管不力

早在2008年3月，CCTV“3、15晚会”曝光了分众传媒造成国内80%垃圾短信的事实。全国有5亿多手机用户，其中2亿多手机用户的姓名、手机号、职业、住址、收入高低甚至消费偏向都被掌握在短信群发业务公司之一的分众传媒旗下子公司分众无线手中。谁该为此负责？是移动运营商，还是相关管理部门？“分众事件”出现后，国家工商总局的“权威声音”随即出现：2008年，工商行政管理机关将会同有关部门加强市场监管，严禁违法买卖，严禁买卖个人信息，严禁利用手机虚假广告。大量的垃圾短信侵权案件的出现，说明相关部门的监管力度还不够。不排除在有些严重侵权案件中，相关监管部门、监管人员因严重失职，而被追究相应责任（包括侵权责任）的可能。

[参考文献]

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[3]皮勇:“变号技术”监管面临法律真空[N].楚天都市报,2009-05-15.

[4]肖珺:用户端短信过滤业务对防范垃圾短信的意义.