惯例范文10篇

惯例范文篇1

一、由谁来按国际惯例办事

按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求，而涉外经济活动的主体可分为两类，一类是国家，一类是私人（包括个人、法人和其他经济组织），因此，按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动；而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外，主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例，即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立其经济交往关系（合同关系）时就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有所遵循，而在当事人之间出现争端时，国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中，当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利，并以合同条款予以确定；在通常情况下，当事人选择适用国际惯例（例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则），只是为了简化合同文本。

当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时，国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家：一是在国家相互交往时（例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时），国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系（例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇），并通过条约予以确认；二是在一国对其涉外经济活动实施管理时，可参照国际惯例来制定其有关的法律，使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致；三是当国家之间出现经济领域中的争端时，争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往，例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时，国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例（而不是国际公法上的惯例）来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的，除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利，从而拒绝第三方（外国法院）对该项惯例的强制适用。

国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构，即国际经济纠纷的处理机关，主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同，因为它们不是以这些惯例来约束自身，而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系，并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

二、什么是国际惯例

前面已经说到，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类：即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例（internationalcustom）也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件，即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源，但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家？这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家，③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范，也就是说，在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后，④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范，那么，无论哪个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域，由于各国利益的直接冲突，国际惯例的确立十分困难，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题，尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则，并把该项原则视为国际惯例，但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出，即使适当补偿原则是一项国际惯例，那么它也不能约束反对它的国家，因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准，即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例，那么该惯例对其便是有效的；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如，《1990年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用本《通则》的商人，应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系，⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范（而不是合同条款）的性质了。三、怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先，我们应该注意国际惯例的辨别，不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征，但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是：第一，把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例，但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例；对于国际经济交往的当事人来说，多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例，因为各国的国内立法通常只是大体上相近，不可能不存在细节方面的冲突，而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍，但合同的准据法（通常为某一国内法）却是相对确定的，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法，因为从法理上讲，每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律，他们可以选择其为合同的准据法；如果这种选择存在不被承认的风险（许多国家对当事人选择法律的自由设有限制），那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中，如融资、海运、工程承包等，都存在着一些标准合同，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用，的确可称为国际惯例；而有些标准合同只是个别公司单方面制订，并在有限的范围内使用，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的，适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且，从前面的分析我们已经知道，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人，这样，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践，我（下转第71页）者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”，但它自产生以来，尤其是在自由资本主义阶段，更是以典型的实现效益的价值之角色出现，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反，经济法在垄断资本主义阶段的出现，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

概言之，如果把公平列为经济的根本取向，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”；而把“效益”列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向，既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系，且以全新的根本价值取向为基础，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

注释：

①我国多数学者认为，国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致；又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展，所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

②联合国《国际法院规约》第38条。

③参见联合国国际法院就英挪渔业案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判决。载《国际法院公报》，1951年，第131页；1950年，第211页。

④《维也纳条约法公约》第53条对国际法强行规范的表述是：“就适用本公约而言，一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是，这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受，按照公约起草委员会主席的解释，个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.

惯例范文篇2

一、由谁来按国际惯例办事

按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求，而涉外经济活动的主体可分为两类，一类是国家，一类是私人（包括个人、法人和其他经济组织），因此，按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动；而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外，主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例，即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立其经济交往关系（合同关系）时就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有所遵循，而在当事人之间出现争端时，国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中，当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利，并以合同条款予以确定；在通常情况下，当事人选择适用国际惯例（例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则），只是为了简化合同文本。

当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时，国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。①这方面的国际惯例在三种情况下约束国家：一是在国家相互交往时（例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时），国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系（例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇），并通过条约予以确认；二是在一国对其涉外经济活动实施管理时，可参照国际惯例来制定其有关的法律，使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致；三是当国家之间出现经济领域中的争端时，争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往，例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时，国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例（而不是国际公法上的惯例）来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的，除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利，从而拒绝第三方（外国法院）对该项惯例的强制适用。

国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构，即国际经济纠纷的处理机关，主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同，因为它们不是以这些惯例来约束自身，而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系，并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

二、什么是国际惯例

前面已经说到，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类：即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例（internationalcustom）也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。②可以看出，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件，即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源，但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家？这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家，③因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范，也就是说，在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后，④我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范，那么，无论哪个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域，由于各国利益的直接冲突，国际惯例的确立十分困难，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题，尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则，并把该项原则视为国际惯例，但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出，即使适当补偿原则是一项国际惯例，那么它也不能约束反对它的国家，因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤值得注意的是，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准，即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例，那么该惯例对其便是有效的；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如，《1990年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用本《通则》的商人，应在他们的合同中明确规定受《1990年通则》的管辖。”在通常情况下，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系，⑥这时所适用的国际惯例便更具法律规范（而不是合同条款）的性质了。

三、怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先，我们应该注意国际惯例的辨别，不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征，但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是：第一，把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例，但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例；对于国际经济交往的当事人来说，多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例，因为各国的国内立法通常只是大体上相近，不可能不存在细节方面的冲突，而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍，但合同的准据法（通常为某一国内法）却是相对确定的，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法，因为从法理上讲，每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律，他们可以选择其为合同的准据法；如果这种选择存在不被承认的风险（许多国家对当事人选择法律的自由设有限制），那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中，如融资、海运、工程承包等，都存在着一些标准合同，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用，的确可称为国际惯例；而有些标准合同只是个别公司单方面制订，并在有限的范围内使用，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的，适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且，从前面的分析我们已经知道，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人，这样，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践，我（下转第71页）者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由”，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”，但它自产生以来，尤其是在自由资本主义阶段，更是以典型的实现效益的价值之角色出现，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反，经济法在垄断资本主义阶段的出现，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

概言之，如果把公平列为经济的根本取向，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”；而把“效益”列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向，既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系，且以全新的根本价值取向为基础，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

注释：

①我国多数学者认为，国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致；又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展，所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

②联合国《国际法院规约》第38条。

③参见联合国国际法院就英挪渔业案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判决。载《国际法院公报》，1951年，第131页；1950年，第211页。

④《维也纳条约法公约》第53条对国际法强行规范的表述是：“就适用本公约而言，一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是，这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受，按照公约起草委员会主席的解释，个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.

惯例范文篇3

论文摘要:国际贾易惯例的产生和发展历程决定了国际贸易惯例是任意性规范，它的效力具有既存性和间断性等特殊性。一旦当事人选择国际贫易惯例便对其产生拘束力，法院不应具有主动适用国际贫易惯例的权力。国际贸易惯例的效力受国内法的强制性规范和公共秩序保留的限制。

国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成并发展起来的，在世界范围内广泛适用的、具有确定内容的贸易规则和行为习惯。由于早期的国际贸易只是货物买卖，早期的国际贸易惯例也主要是国际货物买卖惯例，因此，国际贸易惯例又被称为国际货物买卖惯例。现代意义上的国际贸易惯例也主要是货物买卖惯例。

全球经济一体化的发展，使任何国家想谋求本国经济发展，都脱离不了国际市场，都离不开对外贸易。我国加人WTO后，对外贸易交往呈现出更加繁荣的局面。在对外贸易活动中，国际贸易惯例起着非常重要的作用，因此，认真研究国际贸易惯例，尤其是研究国际贸易惯例的效力，对于我国对外贸易的发展具有十分重要的作用。

一、国际贸易惯例的特点

国际惯例可分为国际公法上的惯例和国际经贸惯例。国际公法上的惯例应称国际习惯，它具有不同于国际经贸惯例的强制拘束力。国际贸易惯例属于国际经贸惯例的内容’，有别于国际公法上的惯侧internationalcustom)。国际贸易惯例为国际贸易交往当事人提供约束手段，可以事前确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立经济交往关系时，就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有章可循，出现争端时，国际贸易惯例也可以成为解决争端的依据。

(一)产生方式的自发性和编幕主体的民间性

长期的贸易实践是国际贸易惯例赖以存在和发展的基础，因此，国际贸易惯例并不是因为社会现实对某种规范的社会需要才促使特定的机关来创制或认可该规范。它往往以一定事实存在于贸易实践中，并且有着长期的实用性，这种实用性也有广泛的普遍性。正是基于这一点，在其自发产生发展的基础上，它才被一些行业性专业组织或机构整理而成系统的规范群体。这些行业性专业组织或机构多是民间团体，如国际商会。它的决议不具有任何强制执行力，所以从产生方式上看，国际贸易惯例并不是通过严格意义上的立法程序产生的。这一特点决定了国际贸易惯例的效力主要取决于当事人的自愿选择。

(二)国际贸易惯例的内容具有多样性和不完全统一性

国际交往中形成的国际贸易惯例，因其产生的历史背景和当事人利害关系的冲突，其表现并不是惟一的，针对同一行为存在着不同的惯例。如同为国际贸易术语，就有国际商会《2000年国际贸易术语解释通则》、国际法协会的《1932年华沙一牛津规则》和美国《1941年对外贸易定义》，其中对同一种贸易术语(如FOB,CIF等)的解释并不完全一致。国际上较有影响的组织，如国际商会，虽一直致力于国际贸易惯例的统一工作，但由于它们各自产生的历史条件的差异，其工作虽有成绩，但效果不太显著。

(三)国际贸易惯例表现形式是成文和不成文并存

国际贸易惯例既有以不成文的形式出现的，也有以成文形式出现的。不成文的国际贸易惯例一般散见于国际组织决议、政府声明和宣言，一些公司拟定的标准合同以及实务中的通常做法;而成文的国际贸易惯例是由国际民间组织专门制定的明确规范当事人权利义务关系的准则。大量的国际贸易惯例是以不成文形式存在的。国际贸易实践中具有广泛影响，且被国际贸易当事人经常适用的惯例往往都已成文。目前国际贸易惯例的发展趋势是成文化。

二、国际贸易惯例效力的特殊性

国际贸易惯例已被普遍认为是国际经济法的渊源之一，在国际经济贸易中发挥着极其重要的作用，但国际贸易惯例毕竟不是法律规范，不是由国家立法机关或立法机关授权的其他机关制定和认可的，因此，它对当事人不具有法定的约束力，表现为任意性规范，只有当事人在合同中约定适用某一些国际贸易惯例时，该国际贸易惯例才约束当事人。国际贸易惯例的效力体现出以下特殊性:

(一)国际贸易惯例的约束力兼具既存性和间断性

国际贸易惯例的既存性是指国际贸易惯例一经特定当事人选用，其效力即溯及到惯例规范汇编时，国际贸易惯例就在实践中约束着普遍性的贸易实践。只不过针对具体的当事人，其效力处于“休眠”状态，一旦选择适用它，其拘束力就被激活。也就是说针对特定当事人时它需要重新选择才具有拘束力。因此，它并不像普通法系国家法院先例的既存力具有连续性，而是表现为间断性。

(二)国际贸易惯例的效力具有间接的强制性

这是根源于国际贸易惯例并不是由权威性或有强制力的机关创制、认可或保证实施的特性，它与国家强制力并不具有天然的联系，完全依靠当事人自觉地遵守。当事人选择适用国际贸易惯例时，必须凭借中介—国内法或国际条约对当事人意思自治的保护—实现其规范内容，即国际贸易惯例的实际需要凭借当事人选择的中介获得强制力的保障。

(三)国际贸易惯例效力具有非规范的普遍性

不同于有权机关创制或认可的规范性文件适用于一定范围的人或事，国际贸易惯例的普遍性拘束力是以当事人普遍的自愿选择为基础的，这种普遍性是任意的实然的普遍性，而不是应然的普遍性。

三、国际贸易惯例效力的实现方式

(一)当事人自愿选择适用国际贸易惯例

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。诸多富有影响的国际贸易汇编，。也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，应在合同中明确规定该合同受INC07''''ERMSZ(l00约束。”《跟单信用证统一惯例》(UCP500)也规定:“国际商会第500号出版物应适用于所有在正文中表明按本惯例办理的跟单信用证(包括在其适用范围内的备用信用证)，除非在信用证中另有明确规定，本统一惯例的条文对有关各方都有约束力。”

当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。由于国际贸易惯例效力的特殊性，特定当事人是否选择某一国际惯例，并不损害该国际贸易惯例的存在和其潜在的拘束力，相反正是肯定了其约束力的独特性，但特定当事人的选择会影响到该惯例是否约束这特定的当事人。当事人的选择至关重要，如何选择呢?·有的认为只能是明示的同意，言外之意是默示和行为均不能视作选择适用。笔者以为从国际贸易惯例的目的、鼓励交易的原则出发，明示选择自然适用，那么如果能从当事人长期的贸易往来、交易习惯中推知虽然当事人没有明确选择适用某一(些)国际贸易惯例，实际上是按某一(些)国际贸易惯例来确立自己、对方的权利义务，那么该国际惯例当然应对其当事人有拘束力。或者双方当事人用各自的贸易行为表示同意选择某一(些)国际贸易惯例，那么该国际贸易惯例也应该对当事人有拘束力。这样理解既与国际贸易实践相一致，又符合意思表示的法理内涵。明示选择仅仅是意思表示的一种方式。

当事人选择适用某一(些)国际贸易惯例后，该国际贸易惯例确定的权利和.义务便直接约束双方当事人。由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。当事人一旦选择某一(些)国际贸易惯例，该国际贸易惯例全部内容的效力便对当事人产生拘束力，当然，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同文本。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间任意的自行约定。“这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例的意图是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足当事人的特殊需要。

当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸.易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被“激活”，就基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。

(二)国际贸易惯例能否自动适用于当事人

在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例?笔者认为虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性，因此，不宜提倡在国际贸易惯例中也发展出一种“强制性的规则”。况且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

当事人明示或默示选择某一(些)国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例;当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不应该具有主动适用于当事人的属性。至于“我国政府缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的观点是极不恰当的。其一，把适用与否的决定权赋予法院，是对当事人自由意志的剥夺，尤其是在一方或双方当事人不主张适用的情况下，对个人自由的剥夺更是显而易见。其二，在经贸迅速发展的今天，当事人在贸易往来中，对自己的权利、义务了解得非常清楚，对于适用或不适用国际贸易惯例，适用哪一个国际贸易惯例，他们比法院更明白，也更关心，不会不做出协商和选择。其三，在法制建设日益完备的现代社会，一个国家完全可以通过法定程序将某一国际惯例转化为国内法，从而赋予法定的拘束力。没有赋予国际贸易惯例法定的拘束力，也就意味着国家将是否适用的选择权赋予了当事人，又怎能以法院的自由裁量权予以剥夺呢?

综上所述，笔者认为国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择，是国际贸易惯例对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力处于“休眠”状态，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。

四、国际贸易愤例效力的限制

国际贸易惯例并不是一经当事人选择适用，就无条件地对其发生拘束力。国际贸易惯例还要受到其他方面限制，主要表现在不能违背国内法的强制性规定和公共秩序保留。具体而言:

(一)当事人明示反时

主权国家明确表示反对某一(些)国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。

(二)违背国内强制性规范

国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家主权神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。

惯例范文篇4

国际惯例的研究既是全球经济一体化和我国加入WTO后的需要，也是海事司法实践的需要。当前某些行业为了行业利益混淆了国际惯例的基本概念，理论上对其性质的认识亦极不统一，司法实践中对国际惯例用不用，怎样用，难以把握。

国际惯例首先起源于海事国际惯例，海事国际惯例具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性特征，是实体法规范。尊重和适用海事国际惯例是全球经济一体化和海事司法实践的需要。本文以对海事国际惯例的概念、形式、性质的分析和评价为切入点，重点研究了海事国际惯例的适用，包括识别标准、查明途径和冲突形式等，最后提出了冲突解决的立法或司法解释建议。全文由问题的提出、惯例的概念、惯例的类型、惯例的适用等部分组成。

论海事国际惯例的适用

1.问题的提出

在全球经济一体化及我国已加入WTO的大环境下，经济主体、政府部门、司法机关和其他行业都提出要“按国际惯例办事”，与“国际惯例接轨”。然而，究竟何为国际惯例尚缺乏系统的研究，认识上不统一，适用中各取所需。如，有专著名为《国际条约与惯例》，实则找不到任何惯例条款。又如，某些行业为了行业利益，将行业规范当成国际惯例，实际是保护行业利益的借口，于是法律界的专家直言：“国际惯例”也需要打假。1还如，有的人在法庭上“雄辩”中开口就要依照国际惯例，可根本不能提出适用什么样的国际惯例。有的审判人员在涉外商事、海事审判实践中，认为国内法或国际条约没有规定的就是没有法律依据；某些判决书则写道，“根据某某法及国际惯例判决如下……。”什么惯例呢，前无陈述，后无引用。由此可见，国际惯例在当今被当成了“神”，需要就可以取之即来，来之能用，用而有利。

国际私法中的国际惯例主要规范民事主体之间的私法关系，海事国际惯例就属于这一范畴。为了防止国际惯例的滥用，我们有必要对海事国际惯例的适用问题进行专门研究。

2.惯例的概念

2.1.基本定义

国际惯例的概念在我国法律中没有明确的规定，理论界对国际惯例有三种代表性表述：（1）国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。2（2）国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、自然形成，某一地区，某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范。3（3）国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）两部分组成。4这三种表述各有侧重，都不同程度地揭示国际惯例的主要特征，但都不全面。第一种揭示了国际惯例与国内法及国际条约的区别，但外延过窄，因为国际惯例在一定条件下有约束力。第二种比较全面的揭示了国际惯例的普遍性特征，但没有表明国际惯例的编纂机关。第三种揭示了国际惯例的形成过程，但过于抽象，没有体现国际惯例的成文性特点。

综合上述几种表述，国际惯例是指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文的行为规范。由此可见，海事国际惯例是指国际海事行业在船舶关系和海运关系的长期实践中逐渐形成，由非政府组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范。海事国际惯例的基本特征是：（1）跨国性，它调整的是跨越一国国境的民商事行为与事件；（2）任意性，它由非政府组织编纂，不可能有强制力，在当事人明示或默示采用时才有约束力；（3）普遍性，它是在涉外经济往来的反复实践中形成，在较大范围内普遍知道或理应知道。（4）专业性，它是在船舶关系和海运关系的实践中形成的行为规范，海事专业性强。（5）规范性，它对船舶关系和海运关系国际海事行业的行为有规范作用，这是惯例成为法的本质属性之一。需要说明的是，海事国际惯例不同于行业的习惯性做法，两者的根本区别在于采用习惯性做法并非出自一种义务感，并非伴随着一种法律意识，习惯性做法达到一定的普遍程度和取得较强的稳定性时才可能发展成国际惯例。

2.2.惯例的类型

国际惯例首先起源于海事国际惯例。普遍认为，公元前9世纪产生于地中海沿岸的航海习惯法—罗得海法是海事国际惯例的起源，该惯例是以共同海损为中心内容，用来解决争议的一种习惯。海事国际惯例包括海上运输、海上货物或船舶保险、租船、海运等方面的内容。海事司法中涉及的国际惯例主要包括以下类型：

2.2.1.与海事审判密切相关的国际贸易惯例。有2000年《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS2000）与《跟单信用证统一惯例500》（UCP500），由国际商会（ICC）编纂。在海上货物运输合同货损货差纠纷案件中，（INCOTERMS2000）是确定责任大小和风险的承担等重要定案依据。（UCP500）表述的是信用证业务当事人之间的法律关系。该惯例也是审理海上货物运输合同纠纷案件、提单纠纷案件和海事欺诈案件的重要定案依据。除此以外，国际商会还编纂了与海事审判有关的1978年《托收统一规则》（URC1978）。另一个重要国际惯例是《华沙—牛津规则》（WARSAW-OXFORDRULES），由国际法协会（ILA）编纂。该惯例是为按CIF条款进行货物买卖但缺乏标准合同格式或共同交易条件的人们提供一套可在CIF合同中易于使用的统一规则，涉及涉外海事纠纷国际货物买卖中风险的划分与所有权转移问题。

2.2.2.国际货运方面，有国际货运标准交易条件范本、国际货运业示范法及制定的各种单证，由国际货运协会联合会（FIATA）编纂或制定。这些惯例都具有广泛的国际影响，对确定货运人在海上货物运输合同法律关系中所处的地位有重要作用。

2.2.3.海上运输及保险方面，有国际商会编纂的1974年《清洁提单问题》（CBL1974）、1973年《国际多式联运单据统一规则》（URCTD1973）等国际惯例。另有国际海事委员会（IMC）制定的《约克—安特卫普规则》（YORK-ANTWERPRULES）及英国伦敦保险协会（ILU）制定的《伦敦保险协会货物保险条款》以及2002年《国际船壳险条款》（IHC2002）等。这些海事国际惯例分别对共同海损理算以及货物和船舶保险等方面的问题作出了规定，也是典型的海事国际惯例。此外还有1990年《国际海事委员会海运单统一规则》（CMIUNIFORMRULESFORSEAWAYBILLS1990），1990年《国际海事委员会电子提单规则》（CMIRULESOFELECTRONICBILLSOFLADING1990）等。

2.2.4.租船合同方面，国际标准合同（UNIFORMCONTRACTFORMS）是海事国际惯例的重要形式之一。这方面，既有非政府组织制定的，也有某种贸易或航运协会制定的。海事审判中经常碰到的两种租船合同格式由波罗的海国际航运公会（BIMCO）制定，分别是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGECHARTER-GENCON），《定期租船合同（波尔的摩格式）》（TIMECHARTER）。此外还有《定期租船合同（土产格式）》（TIMECHARTER-NEWYORKPRODUCEEXCHANGE）、《澳大利亚谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美国船舶经纪人和人协会制定）、《租船和航运用语》等。国际上的许多航运公司经常将上述合同条款并入提单，以此产生的管辖权纠纷十分常见。另外，英国航运总会和波罗的海航运分会联合编纂的1980年《租船合同装卸时间定义》也是一种确定滞期费和速遣费的重要海事国际惯例。

3.惯例的性质

海事国际惯例是不是法，是什么性质的法，这是我们必须回答的问题。有三种观点：一种观点认为国际惯例是法，理由是认为国际惯例有普遍性、权威性和强制执行力，这是国际惯例作为法律区别于宗教、道德及其他一般社会规范的要件。6另一种观点认为国际惯例不是法，理由是认为国际惯例不具备可预见性和国家意志性，不能自动适用。7还有一种观点认为，国际惯例是一种“准法律”。理由是认为国际惯例尚未获得各国对其法律地位的普遍承认，而是一种法律漏洞的补充工具。8我们认为，海事国际惯例是一种跨国性行为规范，判断其性质不应停留在国内法角度，而应站在国际民商新秩序的角度来判断。“准法律”并不是对国际惯例的定性，而是从国际惯例作用的角度对其进行的概括性描述。海事国际惯例不仅是法，而且是一种需要得到尊重和正确适用的法。

3.1.法指普遍有效的政治原则和道德公理，是一种抽象概念；法律则指由国家机关制定和颁布的具体的行为规则，是法的具体表现形式。9法包括法律，但不仅指法律。“法律这一名称，不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着广泛法律约束力的合同；在此方面，单个合同以及典型广泛采用的合同格式，也可称为‘合同法’”。这是德国学者诺伯特？霍恩（NOBERTHORN）对法律的认识。根据这种观点，当事人约定采用某国际惯例时，该国际惯例就是一种法。国际贸易法的重要创始人施米托夫（CLIVEM.SCHMITTHOFF）曾说：“我们把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例，行为法典，专业和准专业机构的指南，君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排”.10因此，法应包括国际海事行业普遍遵守的行为规则—国际惯例。

3.2.从现代国际私法发展的角度看，国际惯例不应该与政治制度片面结合。当今社会，无论是何种性质的国家，也无论是发达国家还是发展中国家，都存在各国都能接受的共同的或相似的基本原则和制度。要参与国际社会的竞争，谋求发展，各国在法律上有必要认可国际惯例的法律约束力。各国在国内民商法律创制和运作过程中越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例。根据系统论中运动和发展观点，我们在考察国际惯例的法律性质时，应习惯于新的法律概念。

3.3.国际惯例是实体法规范。从实践上考察，我们所见的国际惯例规定的都是当事人的权利和义务规范，本身就是一种实体性的权利与义务规范。在冲突法方面，目前还没有经过国际民间组织整理成文的惯例。有的观点以“不动产物权依不动产所在地法”等例子为由，认为这些普遍性冲突原则也是国际惯例。对此值得商榷，我们认为，这些规则没有经非政府组织编纂成文，缺乏确定性，只能算是各国司法机关的一种习惯做法，而习惯做法是不同于国际惯例的。任意性国际惯例仅指那种大量存在于国际合同、国际贸易、海事及国际商事仲裁中的实体性的国际商事惯例。11从法律规定上考察，我国法律规定的是国际惯例弥补国内立法和国际条约规定不足。我国现阶段没有利用管辖权与法律适用方面的国际惯例来弥补国内法或国际条约的不足。非政府国际组织编纂冲突法性质或程序法性质的国际惯例缺乏权利基础。《民法通则》第142条规定“可以适用国际惯例”无疑是指可以适用实体性的国际惯例，这种理解更符合立法精神。12根据一国法律内在统一性原理，其他民事法律规范，如《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等关于国际惯例的规定应该与此一致。

3.4.我国《民法通则》第142条、《海商法》第268条等法律都规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条、第9条也明确规定，当事人可以约定适用国际惯例。从国内立法及国际条约的规定可以看出，国际惯例是司法机关审理案件的法律依据，说明立法已认可其法律效力。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。13一国的法律规范由强制性规范和任意性规范两部分组成，而任意性规范主要存在于民商法领域，并不给当事人产生强制约束力，但不能因此否认其法律约束力。

纵观国际，各国国内立法和国际条约关于国际惯例的法律效力的规定大致有三种情况：（1）合同性效力，即国际惯例在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力，往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治原则”的承认而间接赋予的。海事案件中经常可见各种租船合同条款并入提单就是典型例证。（2）强制性效力，即通过国内立法赋予国际惯例以普遍约束力，不管当事人是否协议选择，已取得等同于国内法效力的特定国际惯例必须适用，其效力是强制性的。如西班牙、伊拉克等国内法中有所体现。（3）替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际惯例补其空缺。如我国，国际惯例补缺原则是国际私法的一般原则。体现在两个方面，一是国内法和国际条约没有规定时适用国际惯例，如《海商法》第268条第2款规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《民法通则》第142条第3款也有相同的规定。二是适用国际惯例解释，如《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，可以按照交易习惯确定该条款的真实意思。全球经济一体化的时代，许多涉外交易习惯已发展成国际惯例。当涉外商事、海事合同纠纷案件对合同条款理解有争议时，利用相关国际惯例进行解释，并不违反我国立法精神。

4.惯例的适用

4.1.适用的必要性

随着全球经济一体化的发展，国际私法一体化进程的加快，遵守国际条约，尊重国际惯例显得十分重要。海事国际惯例不仅能弥补国内法和国际条约的不足，而且具有国内法和国际条约无法比拟的优越性，在海事审判实践中应严格遵守适用。适用海事国际惯例的必要性主要体现在以下两大方面：

4.1.1.海事国际惯例大都经过非政府间国际组织编纂，不必经过漫长的谈判和批准程序，而且，海事国际惯例适时修订，内容周密，普遍性强。如《国际贸易术语解释通则》共进行了6次修订，具有一定的代表性和适应性，得到了国际社会的普遍接受，是目前应用范围最广，影响最大的一种国际惯例。14适用海事国际惯例不仅可以节省当事人缔结合同的时间，而且可以避免或减少纠纷，有利于照顾当事人来源于不同文化传统和法制环境的特点，平等保护中外当事人的合法权益。世界上许多主权国家为适应国际民商事交流日益频繁的需要，广泛认可海事国际惯例的约束力。如在国际海上保险业务中影响最大的英国伦敦海上保险人协会的保险条款就明确规定该条款受国际惯例调整。

4.1.2.适用海事国际惯例是避免和消除法律冲突最简便的法律手段和调整方法，从而可以大量减少各国内法的冲突而代之以统一的、世界范围内普遍适用的惯例。中国法律如何与已形成的国际惯例接轨，如何借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，是中国加入WTO后的重要法律适用制度，一方面需要理论界的深入探讨，另一方面也离不开海事司法实践的推动，遵守国际条约的同时，尊重国际惯例，以跨越世纪的眼光来构思符合世界潮流的中国法律适用制度。

当然，海事国际惯例是一种任意性规范，国际惯例不可能涵盖涉外商事、海事审判中的所有领域，但这并不影响国际惯例强大的生命力。21世纪将是统一国际私法条约和国际惯例蓬勃发展时期，从而导致国内法律在国际间的趋同，尤其在民商法领域，这种趋同走势将极为强劲。15

4.2.适用的条件

各国对适用国际惯例的态度不完全统一，但大体上采用比较宽松的态度，在发达和发展中国家很少有排除适用国际惯例实例。根据我国法律规定，结合海事国际惯例的特点，适用海事国际惯例应满足以下条件：

4.2.1.海事国际惯例在海事审判中适用时，案件争议问题的准据法应允许适用国际惯例。我国有关实体法规定了可以适用国际惯例，以我国国内法律为准据法时，如《海商法》、《民法通则》等，是可以适用有关国际惯例的。如果争议所适用的准据法不许适用国际惯例，则不能适用国际惯例。简而言之，是否适用国际惯例应首先解决准据法问题，准据法是适用国际惯例的前提。需要说明的是，我国《海商法》第269条规定，合同当事人没有选择法律的，可利用最密切联系原则适用法律。因国际惯例不是国内法律，当利用最密切联系原则确定适用法律时，应指向一国的内国法，而不包括国际惯例。

4.2.2.适用海事国际惯例不能与国内法及我国缔结或参加的国际条约相抵触。我国立法规定的是国际惯例补缺原则，当国内法及国际条约没有规定时，才可适用国际惯例，否则不予适用。这里的“抵触”是指与国内法或国际条约的强制性规定相抵触，对于任意性规定，则不存在抵触问题。据此可以推断涉外商事、海事案件中国际惯例，国内法及国际条约的效力高低，即国际条约、国内法、国际惯例。对于非强制性规定而言，当事人选择适用国际惯例而排除适用国内法时，应适用国际惯例。

4.2.3.案件事实应存在可适用的海事国际惯例。如果通过各种途径无法查明可适用的海事国际惯例，则适用海事国际惯例没有实际意义。在无法查明可适用的国际惯例时，有一种观点认为可参照我国未缔结或参加的国际条约，也有的观点提出以法理及判例来补充。结合审判实践，我们认为，此时应利用我国相关法律的基本原则或参照我国法律中最类似的条款进行解决比较切合中国实际。

4.2.4.当事人自愿选择适用或没有明示排除适用海事国际惯例。由于海事国际惯例是任意性法律规范，如果当事人自愿选择适用国际惯例，该惯例对当事人有拘束力。当事人没有明示排除适用国际惯例，也可以默示推定适用国际惯例来处理有关当事人的纠纷。国际惯例属于当事人意思自治范畴，如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则无论该惯例如何广为人知且被普遍遵守，均不可拘束此合同当事人。

4.2.5.适用海事国际惯例不能违背公共秩序。公共秩序保留原则是我国适用外国法和国际惯例时所特有的一贯原则。1998年武汉海事法院在审理“天裕”（TIANYU）轮海盗船案件时，就是以“海事欺诈例外原则”排除《跟单信用证统一惯例》的适用，冻结信用证下的货款。该案适用的就是公共秩序保留原则，取得好的社会效果。如果法院按“信用证独立支付原则”，没有冻结信用证项下的货款，那么就是放任了海盗行为，而海盗行为已被列为国际犯罪行为，甚至列为国际恐怖主义行为，显然违反了公共秩序。有一种观点认为，我国立法中应废除利用公共秩序保留原则来排除国际惯例的适用的规定，理由是，在我国国内法及国际条约没有规定时才适用国际惯例，如果排除适用国际惯例，裁判就没有法律依据了。西方国家，并未放弃公共秩序保留的权利，既然适用国际条约时可以适用该原则，对国际惯例而言又有什么理由不适用该原则呢？审理涉外商事、海事案件在没有明文法律规定时，即使没有国际惯例，也可以适用“诚实信用”和“公平合理”等原则来处理纠纷。

4.3.适用的方式

海事国际惯例的适用方式与其性质，适用条件是一脉相承的，与国内法和国际条约的适用方式有较大区别，后者一般通过法律或冲突规范指引适用，前者却不同。根据海事国际惯例的性质和征，可以有以下几种适用方式：

4.3.1.当事人在合同中明确选择适用某海事国际惯例。当事人在缔结合同时、缔结合同后，甚至在争议诉讼过程中可以明确选择适用特定的国际惯例作为解决他们之间争议的准据法。1994年4月21日，英国上议院在审理“比吉拉”（BIJELA）轮一案时，就是根据当事人在租船合同中明确约定适用《1974年约克—安特卫普规则》为由，推翻了英国上诉院的判决，认为该案应适用国际惯例，将临时性修理船舶列入共同海损，而不是根据上议院法官个人对法律的理解，从而维护了海事国际惯例的地位，在海事司法界有较大影响。

4.3.2.根据案件事实推定适用海事国际惯例。前文已提及在当事人没有明示排除适用国际惯例时，一定条件下，可默示推定适用海事国际惯例。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定，“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例”。据此，在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人默示同意在国际商事、海事合同关系中适用特定海事国际惯例。

4.3.3.国内法或国际条约强制规定适用海事国际惯例。这种方式不需要当事人选择，也不需要默示推定，只要符合法律规定的条件即可适用。采取无条件适用的国家目前在世界上只有西班牙和伊拉克等国家，以国内法立法的形式，直接赋以法律拘束力，但并不是所有国际惯例都无条件强制适用，西班牙的一切进易和伊拉克的所有进出易都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束。

4.3.4.参照适用海事国际惯例。目前仲裁方面对此种适用方式有规定，即不管适用什么样的准据法，都应考虑有关的国际惯例。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款以及《国际商会仲裁规则》第13条第5款都规定仲裁员在所有情况下都应考虑有关的惯例。又如1994年《中华人民共和国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参照国际惯例”。从国际商事仲裁与诉讼的实践来看，“法律不是裁决的唯一依据”。

我国法律允许涉外合同当事人选择争议所适用的法律，但没有明确规定当事人可以选择适用国际惯例。在实践中，根据“当事人意思自治原则”，我国司法机关也没有令人信服的理由否定当事人选择适用海事国际惯例的约定，海事审判实践中应承认这种形式的效力，允许当事人选择适用海事国际惯例作为合同准据法。既然单独适用国际惯例在法理上是可行的，将海事国际惯例与国内法合并适用，相互弥补就更是可行的，只要所适用的海事国际惯例不违反我国法律和缔结或参加的国际条约中的强制性规定。

4.4惯例的识别与查明

4.4.1.识别的标准

海事国际惯例的识别是在适用海事国际惯例时，依据一定的司法理念，对有关事实构成作出定性或分类，将其归入一定的海事国际惯例调整的范畴，从而确定应援用哪一种海事国际惯例的过程。海事国际惯例的识别应解决两个方面的问题，一是特定纠纷是否应归类于适用海事国际惯例，需要对特定国际商业或航运作法进行判断；二是特定范围海事国际惯例是否适用于某种纠纷，需要对国际惯例的约束主体和客体进行甄别。只有将两个方面正确结合起来，才能在审判实践中正确适用海事国际惯例。

海事国际惯例的识别标准有主观标准和客观标准。主观标准要求特定的商业或航运惯例的适用必须经当事人双方明示或默示同意。明示同意通常表现于合同或协议的明确规定，也可以在审判过程中征求双方当事人的意见后明示同意。默示同意则指在缺乏当事人的同意和相反表示时依据客观情况对当事人的内在意思所作的一种法律上的推论或拟制。客观标准是指某国际惯例所涉同类合同当事人普遍知道或理应知道某一特定惯例这一事实。如前所述，几种租船合同标准格式以及（UCP500）等是同行业之间普遍知道，并经常遵守的国际惯例。这种标准要求在空间上特定海事国际惯例被广泛知道，时间上反复实践并被广泛遵守。实际上这是以具体当事人以外的其他人是否知道该惯例为标准来确定该具体当事人是否“理应知道”。如果符合这一条件，就可以认为当事人理应知道某特定国际惯例。

有种观点认为对国际惯例的识别有合理性标准问题，应对国际惯例的合理价值进行判断。实际上，没有必要运用这种标准。一方面，合理性的标准因当事人而异，因时间而异。既然已成为普遍性国际惯例必然有一定的合理性，不可能存在普遍性的不合理。另一方面，国际惯例是意思自治的体现，用不合理的标准来否认国际惯例违背国际私法的基本原则。海事国际惯例的编纂组织一般都能中立地对不同利益当事人同等保护，兼顾各方当事人的利益。广大发展中国家的努力正迫使一些国际组织去制定一些公正合理的国际惯例。惯例的合理性不需要证明，接受惯例的事实本身就可构成其合理性的初步证据。19合理乃是国际惯例的首要要素之一，不能确定一种不合理的或荒诞的习惯去影响当事人的权利。20我们在适用国际惯例时除涉及公共秩序保留原则外，不应利用所谓合理性标准问题。

4.4.2.查明的途径

海事国际惯例的查明是在审理涉外商事、海事案件时，确定何时适用国际惯例，如何证明海事国际惯例关于某一特定问题的规定。海事国际惯例的查明包括查明国际惯例的存在，查明国际惯例的规定，较外国法要复杂。通行的国际惯例已经国际组织或行业组织编纂成文或公布于世，其查明途径可参照外国法的查明方法。通常有：①法院利用所掌握的正规信息资料；②由当事人提供有关文件；③有针对性地咨询有关专家；④咨询相关国内国际组织机构或分支机构，如国际海事委员会中国分会等。

海事国际惯例涉及面广，类型多样，以国际标准租船合同范本为例，干货航次租约范本有8种，定期租约范本有3种；液体货航次租约范本有4种，定期租约范本有3种，光租租约范本有2种，要求审判人员全部通晓是不现实的。通过各种途径仍无法查明该怎么办呢？美国《统一商法典》第1-205节第（2）款明确规定，贸易惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。瑞典法院则敦请瑞典商会就当事人所称的贸易惯例出具一份报告，以此作为审理案件的依据。根据我国民事审判方式改革的方向，海事国际惯例的查明，应以当事人举证为主。当事人无法举证时，可申请法院进行查明。当法院无法查明时，法院则可以当事人举证不足为由驳回当事人的诉讼请求。这里会出现一个问题，如何证明海事国际惯例的真实性，我们仍应该通过一般证明程序，结合国际惯例的构成理论去分析、判断和取舍。为了证明这种惯例的存在，法院同样可以征询专家或有关组织的意见，但不应按查明外国法那样向外国政府机构或使领馆查明，专家出具的这种意见应该是书面正式的材料。英国、德国、芬兰等国都采用这种方式，我国完全可以吸收这方面的经验。

下面通过一典型案例阐述海事国际惯例的识别标准和查明方法。

1991年3月25日，中华人民共和国某海事法院受理了原告新加坡新和航运有限公司（下称新和公司）诉被告中国外轮公司北海分公司（下称北海外代）航次租船合同运费滞期费纠纷案。基本案情是，1990年9月15日，新和公司与北海外代签订了一份租船合同。该合同约定其他未提到条款按1976年国际标准《航次租船合同》（金康格式）范本实行。1990年9月20日23：00时，“新和”轮抵北海港，10月7日21：00时装货完毕。10月12日06：00时，“新和”轮抵达马尼拉。除去约定的卸货时间，10月24日02：08时开始滞期。1991年3月26日，新和公司向海事法院提起诉讼，并提交了合同及《航次租船合同》（金康格式）范本等证据，要求北海外代支付运费和滞期费及利息。该院根据我国《民法通则》及海事国际惯例判决被告北海外代向原告新和公司支付运费及滞期费约25万美元及利息。二审维持了原判。

该案涉及海事国际惯例的识别及查明问题。新和公司和北海外代在租船合同中明确约定未提到条款按1976年《航次租船合同》（金康式）履行。该标准格式租船合同第6条对装卸时间的起算及时间计算方法作出了规定，第8条对船东货物留置权也进行了规定，成为当事人之间租船合同条款的一部分。根据案件事实，双方当事人明示同意适用金康格式的《航次租船合同》，符合国际惯例识别的主观标准；由当事人提供海事国际惯例范本符合国际惯例的查明方法。这是一件成功适用国际惯例的案例。

4.5.惯例的冲突及解决

在我国，法律规定国际惯例在审判实践中原则上处于替补性地位，所以，海事司法实践中，海事国际惯例与国内法及相关国际条约一般不存在冲突。当按我国法律规定，需要适用国际惯例或当事人选择适用哪种版本的国际惯例不明确时，由于同一国际惯例存在不同的解释文本，可能产生同一国际惯例之间的冲突。如FOB、CIF贸易术语在1941年《美国对外贸易定义修订本》（REVISEDAMERICANFOREIGNTRADEDEFINITION1941）和《国际贸易术语解释通则》都有规定，冲突不可避免存在；又如，定期租船合同，既有波尔的摩格式，又有土产格式，也可能产生冲突。海事国际惯例随着形势的变化经常被修订，新版本并不当然否定旧版本，同一解释文本的新旧版本之间会出现冲突。另外，由于都是权利义务条款，国际惯例与合同其他条款可能产生冲突。

在中国国际私法研究会讨论起草《中国国际私法示范法》的过程中，有的学者提出国际私法规范的范围要包括统一实体法规范和海事国际惯例。21我们认为，这种国际私法理念的建树是十分必要的。海事司法实践中在选择适用海事国际惯例时建立以下惯例适用理念或在立法及司法解释中作出指引规定是具有积极意义的。

4.5.1.当双方当事人同意适用海事国际惯例但适用何种版本意见不一致时，可参照“新法优于旧法”原则，适用最新版本海事国际惯例。按通常逻辑和社会发展规律，新惯例应该比旧惯例更公平合理。如（IHC1983）与（IHC2002）同属于国际船壳保险条款的不同版本，当事人同意适用该保险条款，但适用何种版本不一致时，可优先适用（IHC2002）。

4.5.2.当同一问题在不同国际组织或行业组织编纂的海事国际惯例中有不同解释时，可适用我国属于成员国或会员国的非政府国际组织参与编纂的国际惯例，或采用我国通常适用的国际惯例。我国是该组织的成员国或会员国就意味着我国有关行业遵循该惯例，只有这样才更有说服力。如《国际贸易术语解释通则》与《华沙─牛津规则》分属不同国际组织编纂，对某种问题的解释有差别，我国就应优先适用前一种惯例，因为我国通常采用的是前一个国际惯例。

4.5.3.当某海事国际惯例对某一问题有规定，而另一海事国际惯例没有规定时，可适用有规定的国际惯例。如《华沙—牛津规则》对货物所有权转移的时间作了具体规定，但《国际贸易术语解释通则》等国际惯例却没有规定，当涉及货物所有权转移时间时可适用前者。

4.5.4.当法律、缔结或参加的国际条约和海事国际惯例对国际商业或航运合同中的不同法律问题分别作出规定时，分别适用国内法、国际条约、国际惯例。前文列举新和公司诉北海外代运费滞期费纠纷案就是这种适用方法。

4.5.5.当同一合同中其他条款与海事国际惯例相冲突时，合同条款在合法有效的前提下，优先适用合同条款。因为国际惯例是否适用主要取决于当事人是否同意，合同条款的效力优于海事国际惯例。这与我国法律中的非强制性规定、合同条款优先于法律的法理精神，当事人意思自治原则及国际惯例的任意性特点是一致的。《国际贸易术语解释通则》第6条，《华沙-牛津规则》第1条对此种解决方法都有明确规定。

惯例范文篇5

关键词：国际商事惯例内涵性质作用

国际商事惯例是国际经济法的重要渊源之一，国际商事惯例是无数商品生产者在商品经济交易活动中共同总结、提炼出来的,使各种经济行为从无序转向有序的,且至今仍在不断发展和完善的一系列规范。国际商事惯例则具有广泛性、概括性、现实性和灵活性的特点,在涉外民商事法律关系承担着越来越重要的使命，在国际贸易中具有举足轻重的作用。笔者就国际商事惯例的内涵、作用谈点浅见。

一、国际商事惯例的内涵

自20世纪以来，随着国际经济贸易往来的急剧增长和各国经贸关系的日趋融合，传统的冲突规则确定商事交易的行为准则，已显得不能满足国际经贸发展的需要。在这一背景下，国际商事惯例逐渐受到了人们的重视。一般而言，国际商事惯例更符合特殊国际商业实践，可以有针对性地确定当事人的权利和义务关系，更能满足国际经贸关系当事人对法律安全的要求。我国自改革开放以来，虽已表现出“遵循国际惯例”之态度，但理论界对国际惯例的研究却相对不足。国内相关著作大多停留在对具体惯例的描述上，学者们对《民法通则》第142条第3款中“国际惯例”的含义、性质、适用条件等问题的认识也存在较大的分歧。

国际商事惯例是在国际贸易实践中逐步自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性规范。如国际商会制定的INCOTERMS、UCP、联合国贸法会所制定的示范法就属于此类。一般而言，其具有以下特点：

1.长期反复的实践而形成。早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行医业。

2.国际商事惯例的内容的确定性及它的国际性。任何一种国际商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对国际贸易的习惯做法加以整理而形成的，他们把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为它通用。它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

3.任意性而非强制性的规则。尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。

4.国际商事仲裁被广泛采用。自20世纪80年代以来,随着全球经济一体化进程的加速,以及各国仲裁法律制度的完善,国际商事仲裁日益成为在跨国交易中被普遍使用的、主要的争议解决手段。国际商事仲裁之所以受到各国投资者和贸易商的青睐,是由于它在解决国际商事交易争议时具有比诉讼手段更优越的机制:它赋予当事人以更大的争议解决自治权;它建造了跨越各国之间法律渊源和司法屏障的桥梁;它提供了更公平和更有效率的裁决和执行程序。这一切,都是国际商事仲裁法律体系运行的结果;而国际商事仲裁法律体系的基础,就是仲裁协议制度。国际商事仲裁协议制度的全部内容,都是围绕着以各种法律观点和原则对当事人仲裁自治权的赋予和限制、实现范围和允许程度、保障措施和规范政策而展开;而其现展趋势,是进一步扩大当事人的仲裁自治权,并以更加灵活的措施,对其进行规范和保障。

二、国际商事惯例的性质

国际商事惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。是世界经济国际法的产物，并随着国际经济贸易的发展而发展。特别是20世纪以来，随着资本主义世界市场的形成与发展，国际商事惯例不断增多，其实践运用也越来越广泛。关于国际商事惯例性的性质，学者提出了不同的观点。本文主要从国际商事惯例的效力来说明其性质。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2000年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS200的商人，应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS200约束。”当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际商事惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》(2000)在导言部分表达了这一观点，《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

可见，国际商事惯例只有在合同的当事人选择的前提下才具有法律效力，而不当然具有自动适用的法律效力。可见，国际商事惯例与国际条约、国内法存在着巨大的差别。因此，国际商事惯例仅仅是一种示范法而已。

三、国际商事惯例的作用

1.指导作用。国际商事惯例为不同国家的当事人在进行国际贸易活动中提供了一个可供选择的统一的行为标准。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保那么卖方就会将保险费和运费的价格列入其报价，即CIF价。这些不同的报价方式反映了买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复适用，久而久之，当卖方或买方按FOB或CIF报价出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言自明了。凡从事与此行业惯例有关的业务人员都知道或者应该知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。这样，这种在国际贸易中为大家所遵守的类似于行业行为规则的惯例就对国际贸易业务的进行和发展起到了一定的指导作用，使得国际贸易当事方有章可循。

2.协调、解决纠纷。在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事方一般都不愿意适用对方的国内法律，这就使得国际贸易往来在法律适用问题上出现了分歧和障碍，不利于国际贸易的进行和发展。正是为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。但是这些规范都是一定领域或一定区域内的规范，作用的范围非常有限。而国际商事惯例是超越于国家之外的一种行为规则，从其历史发展轨迹来看，其正是商人们在长期的国际贸易实践中为了避免各国法律规定的分歧而采用并不断积累起来的。国际贸易各方都乐意采用，说明其比较公平、合理。所以在国际交往中，适用国际商事惯例可以协调各种矛盾，避免贸易纠纷，有利于促进国际贸易活动的顺利开展。

3.简化交易成本。国际贸易中，买卖的标的物也经常需要由一国经过长途运输运抵另一国。在这种情况下，一宗国际货物交易将涉及到诸多的问题，例如运费保费、风险转移、交货时间地点，进出口报关结关以及许可证的办理等等。这些问题都非常复杂和繁琐，并且需要在双方当事人订立合同之前协商解决。如果当事人不选用国际贸易惯例，整个谈判过程势必艰苦而漫长。而适用国际商事惯例就可以简化谈判程序和内容，例如，贸易术语的选用使得交货地点、风险费用负担等都非常清楚，将本可能长篇的对买卖双方权利义务的规定非常方便的用一个极为简短的术语如CIF、FOB等来替代，这将节约当事方宝贵的时间和精力。

总之，国际商事惯例的合理运用对于国际贸易的顺利、健康、平稳的进行具有十分重要的作用。

参考文献:

惯例范文篇6

1995年有关金融“五法一决定”颁布以来，我国的金融法律建设日臻完善，金融监管体制逐步理顺，金融监管工作不断加强，对促进金融改革和发展、维护金融业的稳定发挥了重要作用。但是，面对加入WTO的新形势，我国的金融监管与国际上先进的金融监管相比，仍然显得很薄弱，表现为：

1、没有形成规范、连续和系统性的监管。

目前我国金融监管尚未实现规范化和系统化，还没有真正实现持续性监管，没有建立一个有效的金融风险监测、评价、预警和处置系统。金融监管还存在着一定程度的盲目性、随意性和分散性，缺乏连续性和系统性，缺乏各种监管手段的有效配合，缺乏对监管信息的综合运用，缺乏对风险的跟踪监测，从而导致监管成本的提高和监管效率的下降，使金融风险得以积聚和扩散，最后忙于事后救火处置。

2、没有将金融机构的法人治理结构和内控作为监管重心。

过去我们对金融机构的法人治理结构和内控重视不够，监督不力，往往忙于外部监管。特别是对金融机构董事会、监事会、经营管理班子的职责，对董事长、行长的职责不够明确，对其行使职责的情况缺乏有效监督，对内控制度的建设及执行情况检查不力，其结果是，中国人民银行投入了很多人力和精力，但监管效果并不明显。经验证明，外部监管不能代替金融机构的内部有效控制，也不能成为金融机构内控的补充。金融机构良好的法人治理结构和内控机制是实现有效金融监管的基础，只有建立完善的金融机构自我约束和自我发展机制，加上有效的金融监管，才能保证金融机构稳健发展。

3、金融监管缺乏应有的严肃性。

对于资本充足率、不良贷款比率等指标没有达到监管标准的金融机构，未能及时采取有效的纠正措施，使金融风险不断累积；对违法违规经营的金融机构及其主要负责人没有依法严肃处理，有些被关闭金融机构的主要负责人仍可以在其他金融机构甚至是监管部门继续任职。这足以说明，金融监管工作中仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究的情况，亟待提高金融监管的严肃性，树立中央银行监管的权威。

4、市场退出机制的不健全。

虽然去年底国务院颁布了《金融机构撤销条例》，对危机金融机构的市场退出仍然主要采取撤销(关闭)这一行政方式，而尚未建立危机金融机构顺利退出的市场配套机制，结果使各级政府和中央银行为此投入大量的救助和处置资金，由此不仅增加财政和货币稳定的压力，同时也助长了“道德危害”。因此，迫切需要建立金融机构稳定退出市场的处置和保障机制，包括建立存款保险制度和完善的关闭破产程序，在防范风险的蔓延和扩大，维护社会稳定的基础上，保护存款人利益和社会公众利益。

5、金融监管支持系统薄弱。

金融监管的组织领导体系不完善，没有形成一个分工明确、责任清晰、高效运行的监管组织系统。金融监管法律体系不够完善，存在着法律真空，操作性较差。没有建立集中统一的监管信息库，缺乏金融数据的收集、整理及分析系统。没有实行审慎会计制度，不能真实反映被监管金融机构的资产质量和盈亏状况。社会中介机构的金融监管作用没有得到充分发挥。信息披露制度不完善，没有充分发挥市场约束机制的作用。

二、国际金融监管的发展趋势

最近中央金融工作会议提出的金融监管目标是：维护金融市场公开、公平、有序竞争，有效防范系统性风险，保护存款人、投资者和被保险人的合法权益。这个目标在表达方式上虽然与他国有所不同，但其基本内容都是一致的，就是保护存款人利益和维护整个金融体系的安全与稳定。尽管这个基本目标没有改变，但伴随着经济金融全球化，信息技术的广泛应用以及国际银行业的巨大变化，各国金融监管当局的监管理念、监管方式与手段都发生了很大变化。特别是亚洲金融危机的爆发，促使各国金融监管当局进一步认识到金融监管改革的重要性。在这种背景下，金融监管呈现出一些新的发展趋势。

1、在实施合规性监管的同时，进一步强化风险监管。各国金融监管当局逐渐认识到，尽管有些金融机构能够遵从监管当局制定的各项监管规章制度，但是仍然不能确保有效地防范和化解风险。相对于金融业务的快速发展，大部分金融法规制度的更新具有滞后性，从而使其有效性常常受到一定限制。因此，各国金融监管当局在加强合规性监管的同时，开始注重风险监管，注重对风险的早期识别、预警和控制，尤其注重金融机构内部的风险控制和管理，注重考核金融机构识别、衡量、监测和控制风险的能力和水平。

2、在不断完善对银行传统业务风险监管的同时，强调对银行创新业务风险监管。近些年来，金融机构以金融衍生产品交易、网络化银行业务和投资银行业务为主要内容的金融创新业务快速发展，上述业务在创造更大收益的同时，也伴随着更大的风险，对金融市场和银行体系安全造成的冲击也更为直接和猛烈。因此，各国金融监管当局在加强对传统金融业务风险监管的同时，开始注重对银行创新业务风险的监管，并制定相应的监管法规和操作指引，以规范业务发展，督促金融机构防范和控制风险。巴塞尔银行监管委员会也为完善金融创新业务风险的监管，特别是其市场风险、对方违约风险及操作风险等风险的监管，提供了许多参考性文献、国际最佳实践及主要原则。

3、强调金融机构的公司治理结构。良好的公司治理结构是单个金融机构和整个金融体系安全稳定的基本保障，公司治理结构存在严重问题，其后果可能是灾难性的，因此建立良好的公司治理结构已得到国际金融组织和各国金融监管当局的高度关注。历史上许多银行都因治理结构不良而导致危机。亚洲金融危机的深刻教训之一，就是这些国家的银行治理结构存在严重缺陷。一些亚洲国家的银行在金融危机过后痛定思痛，都致力于公司治理结构的改革，并将这种改革作为生存和发展的重要保障。不少国家根据理论和实践成果，专门起草并了关于良好公司治理结构的指引或原则。

4、强调信息披露与市场约束。许多国际金融组织及金融监管当局都把亚洲金融危机部分地归结为亚洲国家的金融体系不透明，因此提倡和要求各国最大限度地充分披露金融信息，增加金融运行的透明度。不能充分披露金融信息，使存款人和投资人不能对银行的风险做出及时、客观的判断，使监管当局不能及时监测、评价和控制金融机构的风险，使金融机构的自我约束放松，金融风险不断积累。

5、强调反洗钱与防止金融犯罪。随着制贩毒等有组织犯罪活动日益猖獗，犯罪分子利用银行体系从事洗钱活动的问题越来越突出，并日益引起国际社会的广泛关注。这一趋势使传统的银行要为客户保密的制度受到冲击。许多国家制定专门的反洗钱立法，不仅从道义上，而且从法律上明确规定了金融机构在防止犯罪分子利用金融体系从事洗钱活动方面的职责，强调金融机构要加强和完善内部控制，要及时全面了解自己的客户，要具备识别判断客户的程序和能力，金融机构不得提供无业务背景的资金存取、转移等银行服务，对认为可疑的交易要及时向有关当局报告。

此外，国际金融组织和许多金融监管当局特别关注和强调内部控制和风险监管、审慎监管、并表监管以及各国监管当局的合作等。分析研究这些发展趋势，对于我国重新审视金融监管制度和监管方式，提高金融监管的有效性具有重要的借鉴作用和参考作用。

三、与国际金融监管标准接轨的构想

加入WTO后，如何更新监管理念与方式，与国际惯例和标准接轨，迅速提高我国金融监管水平和效率，是摆在全体央行工作者面前的一个重要的课题。笔者认为，当前我国央行监管无论是思维方式还是工作重心都应该大胆更新和调整。

1、毫不犹豫地清理、修订、废止与国际惯例相悖的金融法律、法规文件，加强对国际金融监管规则与标准的学习和人才培训，提高我国加入WTO的适应能力和接轨效果。去年底，中央办公厅文件指出，要在深入理解和准确把握世界贸易组织协议和我国对外承诺的基础上，抓紧制定既能严格履行我国对外承诺、又能利用世界贸易组织规则保护和发展我国经济的法律、法规和规章。这是对全国而言的总体要求，我们金融监管部门也必须做好这项工作，要迅速对现行的法律、法规及规章进行清理，按照法制统一和公开透明的原则，对违反世界贸易组织规则的规定，该修改的修改，该废止的废止，使我国的金融法律和金融监管手段符合国际通行做法，这是其一。

其二就是要培养人才，提高金融监管干部队伍的整体素质。世界贸易组织的核心是《WTO协定》，其中1997年底，有70个成员国达成了一项新协议，即《全球金融服务贸易协定》，于1999年初签署生效，标致着全球金融市场开放迈出了新的重要的一步。我国加入WTO组织，银行、证券、保险和金融信息市场将面向世界逐步放开，我们的金融工作者，特别是中央银行的监管干部必须全面掌握这一协定的内涵，掌握巴塞尔银行监管委员会制定的《有效银行监管核心原则》，要分期分批对广大监管干部进行培训，做到熟悉规则并能熟练地运用规则。要培养一大批具有较好的外语水平和深厚的金融知识并能掌握国际通用规则的综合性人才和专门人才。

2、明确金融机构功能定位，把住市场准入关，优化银行机构法人治理结构，建立良好的内部控制与风险管理体系，防止“先天性缺陷”问题。首先，明确各类金融机构的功能定位，有利于科学制定各类金融机构的准入标准；有利于形成合理的金融布局和适度竞争，在促进经济发展和满足社会需求的同时，保障金融机构自身的稳健发展；有利于金融机构发挥专业优势，提高金融服务的质量和效率；特别是有利于确定各类金融机构的风险特征和监管重点，合理分配监管资源，提高监管的效率和专业化水平。第二，市场准入是金融监管的首要环节，把好市场准入关是保障金融机构稳健运行和金融体系安全的重要基础。因此，我们只能批准高质量的金融机构和高级经营管理人员进入金融市场，并根据金融机构的功能定位和审慎性标准，审批金融机构的业务范围，以防止金融机构盲目扩大经营规模而发生恶性竞争，防范金融机构的经营风险，维护金融系统的安全与稳定。第三，金融机构是否能稳健、安全经营，关键在于其自身能否建立良好的公司治理结构和有效的内部控制系统。目前，国际上监管当局非常重视金融机构的内部控制制度和风险管理体系的建设，就是说主要依靠商业银行自身管理实现稳健经营和健康发展。因此笔者认为，央行的监管责任不在于金融机构的内部管理，而在于督促金融机构建立和完善内部控制和风险管理体系。如果金融机构没有建立完善内部控制制度和风险管理体系，或者没有很好地贯彻执行内部控制和风险管理制度，中央银行就应当介入，并根据问题的严重程度采取相应的监管措施，防止问题进一步扩展和蔓延。第四，由于金融机构良好的法人治理结构和内控机制是实现有效监管的基础，我们就必须着力分析和判断金融机构的法人治理结构是否优良，内控机：制是否合理和完善，高级经营管理人员是否称职，特别是要明确金融机构董事会、监事会、经营管理班子及其成员各自的职责，使其自我约束，自我发展。

3、更新监管理念，坚持审慎性会计原则，实施并表监管、资本控制与风险处置等多种强有力的手段与措施，将金融监管纳入市场约束的轨道。金融机构属于经营特殊商品的高风险企业，其资产价值和财务成果受多种因素的影响，采取不同的会计准则和价值评价方法，其评价结果直接影响监管部门和社会公众对其真实风险的判断。因此，我们必须实施审慎性会计原则和审慎监管标准，运用这些原则和标准正确识别、衡量和控制风险，确保银行稳健运行。随着金融机构业务和机构的多元化与国际化，以及银行控股集团和金融控股集团的发展，并表监管已成为有效监管的重要前提，可以说并表监管是判断金融监管部门是否有能力对商业银行实施有效监管的一个重要标准。巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管核心原则》中特别强调，监管者要有能力在并表的基础上进行监管，包括审查银行组织直接或间接从事的各项银行和非，银行业务，以及其国外机构从事的业务。同时并表监菅为金融监管部门从资本要求方面控制商业银行风险提供了可能。面对国际舞台，我们必须建立金融机构稳定退出市场的处置和保障机制，以便应对金融机构发生的风险问题。融监管部门要针对金融机构所存在的不同风险及风险的严重程度，及时采取相应的逐步加强的措施加以处置，包括纠正、救助和市场退出。具体的处置流程是：

这些处置措施要在科学评价的基础上进行，特别是一些强制性措施既要慎重又要果断，要区别不同情况实施。如救助性措施包括：调整决策层和管理层，实施资产和债务重组，外部注资，变现资产，股东增资，冻结大额开支和股息红利分配，停止部分业务，以及实施兼并、合并等。对难以挽救的危机机构，要及时采取市场退出的处置措施，以防止演变为系统性或区域性金融风险。

惯例范文篇7

关键词：项目管理国际惯例

一、国际惯例的项目业主制透视

项目项目管理的国际惯例对业主及投资者是一整套投资控制与风险约束的机制；对工程咨询及施工企业又是竞争的"游戏规则"。

随着我国加入世界贸易组织（WTO）的迫近，中国将成为国际建设市场最大热点之一，国际惯例的项目管理知识对我国业主、工程咨询业与施工企业显得更加重要。今天，我们要从产业生存的高度认识我国项目管理与国际接轨的迫切性，切实而深入地了解国际惯例的项目管理机制与运作，由此分析我国项目管理的症结及我国工程咨询与施工企业功能的缺乏，进而再造我国投资与建设全新的项目管理体制及我国建设企业的国际竞争能力。

（一）国际惯例的工程业主制内涵及运作业主（Client）在英文中是买主或顾客之意。其采购的标的物是工程这种特殊的契约商品。按照世界银行的《采购准则》，业主制是在市场经济下业主实现"经济"与"效率"两大目标的工程采购机制。就内容而言，它包括业主对设计与监理工程咨询顾问的选择、对施工承包商的选择及在施工过程中对承包商的微观监理，其选择的基本手段是激起工程咨询顾问与施工承包商同行中的竞争。工程咨询顾问竞争与施工承包商竞争是不同的，后者是我们常听到的招标投标方式。

国际惯例的工程业主制的基本运作框架是世界银行的《采购准则》及国际咨询工程师联合会?quot;菲迪克"FIDIC）的工程技术与项目管理规范。国际惯例的业主制对投融资者及业主来说，是一套完整、科学而成熟的投资控制与风险约束机制。除世行为代表的国际开发机构外，越来越多的政府与经济组织倾向对之接受与强调。投资是一个从资金流到物质流再到资金流的动态过程。投资旨在获取较高的回报率，但是，这一动态过程是风险丛生的。

在项目入手的实业投资中，它主要表现为项目管理的风险。国际惯例的业主制基本奥秘在于，业主利用其有利的市场地位使承包商沦为"中间投资者"，进而将风险最大限度地转移给承包商。投资是一个以资金形成资产，通过管理资产提高资产效益，最后资产转为资金的动态增值循环。按照国际业主制，施工承包商的大临工程（甚至包括业主监理现场工程师的办公与生活设施）、施工设备、材料、管理费乃至员工的生活费与工资必须由自己先行垫付。业主对承包商完成的工程量，按监理现场工程师的证明、投标单价的90％支付进度款。随工程进度款的支付，业主逐渐将工程买下来。承包商在执行项目中将垫付的资金形成上述有形资产与施工权等无形资产。他通过自己施工及管理交付合格工程得到工程进度款是将资产转化为资金。其利润－－工程实际成本与标价之差也就是投资回报。有人会问?quot;在国际项目中业主不是要在开工时提供工程动工费吗？"是的。但按国际惯例，承包商在得到合同前必须提交占标价10％～15％的履约保证金以及与预付款等额的预付款保证金。

在有些国家，保证金可以由业主指定的银行出具的担保函代之，普遍采用的是"无条件不可撤消保函"。它使业主在发现承包商违约时有权要求银行支付，银行有义务无条件支付。有两点必须指出：其一，业主的动工预付款是在前几次工程进度款中逐渐扣完的；其二，在激烈的建设市场竞争中，承包商利润永远不可能大于履约保证金额度。有这样保证金在手，业主可以随时迫使承包商停工、返工，甚至没收保证金，驱逐承包商，以承包商保证金自行雇用他人。

总之，在收到进度款之前所有费用是承包商投入的，他欲收回投资，绝不敢冒违约的风险。

（二）国际惯例的工程业主制实施前提

我们说业主有优越的市场地位是指建设市场是一个买方市场。国际惯例的业主制威力在于它将风险暂时转移给承包商以及一系列担保机制。国际惯例的业主制实施有两个根本前提：一是存在一支精通设计、招标、施工、管理、商务、法律与外语且具良好声誉的产业化监理咨询专家队伍；二是对监理工作的内容、方式、深度及从业人员的职业道德有极其具体而严格的规范。招标投标制与施工监理制是国际业主制中对施工承包商选择与监理互为条件、不可分割的两个面与过程。就重要性而言，显然监理制更突出。

国际工程业主至少要签订三个合同：两个咨询服务合同，一个施工承包合同。前者是设计合同与监理合同。项目招标只是设计合同工作内容中的一部分。在任何情况下，监理服务必须有一个独立的合同。监理咨询顾问必须精通工程所涉及的工程技术问题的设计、施工管理、财务及行政与法律问题。

实际上，业主制中的招标制与监理制是一个具体项目执行中的"立法"、"执法"的关系。按国际惯例，一个工程项目的设计是广义的设计，这种设计不光是施工图纸的设计，它是指整个招标文件。招标文件分技术与行政两大类、四大块：图纸、技术规范、工程量表及合同条件。其中，工程量表是一个未定价的概算表，合同条件规定业主、监理顾问及承包商的相互地位、权利与义务，基本上是业主投资控制与风险约束的一套机制。

投标其实就是投标人根据图纸、技术规范及合同条件在工程量表上填写自已的单价与总价。递标时，投标人还必须附上投标书，声明"完全理解并接受业主所有合同文件，本标价对投标人有约束力…?quot;图纸、技术规范及合同条件是承包商投标报价的依据。中标后，它们加上定价的工程量表及投标书是业主监理工程师监理的依据。所以，我们说设计对承包商是"立法"，监理对其是"执法"。客观地讲，由于建设市场是一个买方市场，国际惯例的合同条件倾向于维护业主的利益，它赋予业主监理咨询顾问极大的权力而承包商仅有有限的权利。

建设市场的激烈竞争使得承包商要得到合同必须在价格上有竞争力，这就导致投标人之间竞相杀价。有些公司为了维持运转或某种目的不惜以保本乃至"自杀性"价格争取中标。但从本质上讲，没有一个承包商甘心按"自杀性"价格为业主营造合格的工程。投标书及诸嗟谋：仓皇且恢殖信怠？梢韵胂螅绻挥性谑?工过程中对承包商材料、工艺、质量、设备、工序乃至施工组织严密的监理，承包商必然会以偷工减料来扩大赢利或使亏损最小化。这是为什么我国工程中会出现竹片当钢筋，泡沫、乱砖当混凝土的原因。实际上，一个项目立项依据如果可靠，设计是科学经济的，对业主来讲，其风险主要是工程的质量与工期。这样，国际惯例的监理作为最主要的风险约束机制，其重要性就不言而喻了。

时至今天，我国工程业主制为何不能发挥国际惯例的业主制这般威力？看起来是我国的招标投标与监理制度的法规不健全。

一个最典型的例子就是我们把招标制与监理制割裂开来，特别是将招标与监理的重要性本末倒置。比如，我国招标试行在1982年，而监理试行则在1988年。目前，招标投标法在立法之中，而监理立法不知何年何月。我们至今尚未从根本上认识到国际惯例的工程监理是项目管理乃至投资管理的重中之重。从运作上讲，我国业主制中招标投标存在的问题主要是"三公"（公开、公平、公正）方面问题，但问题更大的是现行监理制。我国"建设监理"与国际工程执行中的"施工监理"不仅在称谓上，更主要在涵盖与运作上大相径庭。具体地说来，我国业主制实施缺乏上述的两大前提。

首先，我国迄今对监理的工作内容、方式、程序、深度等方面没有统一、明确的规范。在从业道德上仅"参照国际规范"。这些必然导致监理操作中的随意性与对不称职监理人员处理的"弹性"。中外监理制的根本区别是，国际监理是由业主现场工程师在施工过程中对材料、工艺及质量严密地监督，其核心是"现场"与"施工过程中"。

我国监理多半是"流动"的，或者是竣工后来一帮人检查，打印象分。这几乎不可能查到问题与隐患。其次，我国还未具备国外那样的一支精通工程技术、工程管理、商务与法律、有严格职业道德约束的产业化的监理队伍。

二、国际惯例的项目业主制源头控制

我国项目业主制长期达不到投资控制与风险约束的功效，首先是我们未能客观地认识项目业主制的全过程，因而忽视了其源头问题；再就是在实际运作中，我国业主一般未能利用有利的市场地位与经济规律形成一套行之有效的投资控制与风险约束的项目管理机制。

（一）国际项目业主制的源头在哪在我国，一谈起投资控制或项目管理，人们就想到业主制。在许多人看来，业主制内容就是招标投标制与建设监理制，项目管理改革出路是招标投标及监理制度的完善。

我国目前的工程招标投标及监理制度与法律建设已严重滞后。但是，认为项目业主制就是招标投标制＋监理制是极片面的，是忽视项目业主制的源头控制表现。作为投资者，任何一位项目业主都希望以最低的价格、最短的工期采购质量与性能最优的工程。业主不仅仅是对施工承包商，也是对工程的咨询顾问而言的。作为特殊契约商品的工程凝结着承包商投入的设备、材料、劳动与管理的价值，它同时也凝结着咨询顾问设计与监理的劳动价值。其实，以咨询顾问与承包商合同价衡量各自对项目投资控制与风险约束的影响是狭隘的。

从项目发展周期看，它有开发前期（立项前后过程）、执行期与经营期三个阶段。其中，执行期包括招标、施工与监理，承包商只涉及投标与施工阶段，而咨询服务贯穿全过程。当今建设项目一般投资巨，周期长，涉及的专业领域广。项目管理本身是一个包含狭义的工程而又远超乎于它的系统工程。按照美国项目管理学会主席科兹纳博士的描述。

这个揭示了一个理想的项目的管理目标之间的关系及前提，即，成功的项目是通过资源的合理配置最大限度地满足工期（T）、成本（C）及技术与性能要求（P），并且应存在业主与承包商之间良好的联系与关系作为具体项目的环境条件。在现实项目执行中，往往是各种原因导致工期与概算的超出以及技术与性能不能达到设计的要求。在这种情况下，图1中的三角形就变成如图2所示的情况。

这样，实际的T＝T1＋T2；C＝C1＋C2；P＝P1－P2。假使图1中的T、C、P均为最优设计，它们中任何一个值的变化意味着投资者处风险之中。工期加长，不仅造成投资失控，更主要是失去市场机会。以房地产为例，我国1994年写字楼的销售占当年竣工的38％，而1995年仅占12％左右。假使一幢高级写字楼本应在1994年交付而拖到1995年，开发商风险较1994年增加2倍多。在质量与性能不改变情况下，概算超出使产品成本加大而丧失竞争力，同时使投资者债务加重。质量不合格同样使产品不具竞争力，除此之外，业主还须在补救性措施上有较大投入。

实际上，业主要达到图1的目标应具两个条件：首先，对T、C、P的界定必须是科学的，再就是有切实有效的机制使T、C不超出，使P不萎缩。对T、C、P的界定就是设计，保障目标的机制就是监理，而设计与监理刚好是项目执行阶段工程咨询的两大块内容。

以下国际项目当事人关系图（图3）颇说明问题。图3可以这样解释，业主就一个项目分别接触设计师与概算师。概算师向业主报告大概的投资，设计师将项目设计完后交概算师详细核算，核算结果便是标底，它作为评标参照依据。设计文件是承包商投标报价及中标后施工的依据。设计文件也分发给监理师作为施工过程中微观监理的依据。

两个最明显的道理：其一，业主是通过咨询顾问（设计师、概算师及监理师）实施对承包商的管理；其二，T、C、P以及保障机制选择与设计也取决于咨询顾问。因此，业主制控制源头是工程咨询业而不是施工业。图3国际上以咨询顾问为中心的项目管理起源于西方全面质量管理奠基人爱德华•德明博士的管理哲学：质量控制应贯彻在设计而不是检测之中，因为他观察到85％质量问题是设计造成的，仅有15％是操作者造成的。这与王玉虎、韩丽的调查不谋而合："在我国，设计阶段影响投资程度为70％～85％，而实施阶段，通过加强管理，技术措施节约投资的可能性只有5％～10％"。

这种加强管理与技术措施只能是来自有效的监理，这再次说明，业主制控制的源头是工程咨询业。

（二）国际项目业主制源头如何控制

作为一整套业主投资控制与风险约束的机制，国际项目业主制旨在实现世界银行《采购准则》中的经济与效率这两大基本原则。这两大基本原则必须首先体现在项目招标文件的设计之中，其次是以招标投标选择承包商对其施工过程进行微观监理。因此，国际项目业主制全程运作的重中之重是选择一个充分理解业主需要、反映与保障实现这种需要的咨询顾问。

西方的咨询业可分为两类：管理咨询与工程咨询。按国际惯例，一个项目仅招标文件的设计就占项目投资的5%左右。当然，这里的设计文件包括图纸、技术规范、工程量表及合同规范。这些设计只是设计合同中工作范围的一部分，其他内容是招标宣传、资格预审及评标。

由于西方人早就明确设计是项目管理的源头，西方业主也就精通利用咨询顾问竞争来选择咨询顾问。据美国权威统计，美国一个中等规模的工程咨询公司竞争咨询合同成功与失败比率是1∶5。由于竞争激烈，西方工程咨询公司吸收了一些投资分析与经营管理专家，以便其咨询服务"前伸"到项目开发前期的投资机会研究之中，"后延"至项目竣工后的管理，这样可以捞到更多的咨询服务合同。

客观地讲，我们这里所讲的国际公开竞争性招标只是一类合同，即业主首先选择设计咨询顾问，顾问设计的文件付诸招标。施工由独立的中标的承包商进行。还有一类是"设计带建?quot;及其派生的交钥匙合同，连材料、设备都由乙方提供。当然，也还有议标合同，不同形式的合同决定项目当事人处于不同的地位，例如，一个规模不太大的工程按国际公开选择性竞争的方式招标，招标成本大，时间也拖得太久；一个项目未完工，在项目中增加部分工程，重新招标不仅时间不允许，而且会带来现场的混乱；交钥匙工程看似省掉业主许多麻烦，但这种合同排斥竞争，成本要高得多。世界银行几乎不会认可这种合同。不在不得已时，业主不会接受交钥匙合同。业主选择了合同形式后接着就是选择咨询顾问。其选择或者说咨询公司竞争的方式是陈述。陈述是工程咨询业竞争合同中的两个过程与方式。"陈"是陈列，"述"是表述与答辩。前者包括图纸、图片、比例模型等陈列品，后者表述自已的设计如何体现对业主需要理解以及有什么样机制保证目标的实现。

随着计算机辅助设计（CAD）与计算机辅助管理（CAM）及多煤体与声像技术的发展，多维空间立体设计与电影、录像等动态手段代替了传统静态的摆设与陈列。咨询顾问赢得设计与监理合同的机会在于展示与表述其设计如何在时间、成本、技术质量与性能等方面最大限度地体现与满足业主的需要以及他有何种机制与手段保证目标的实现。

国际业主一般聘请、组织评审委员会对陈述竞争的咨询顾问打分，择优录用。在选择施工承包商的招标中，业主一旦选中一位潜在承包商，在向其授予合同之前，须与他谈判并要求他递交占标价10％以上的履约保证金。同样，业主一旦选择了一位潜在的咨询顾问，他们也须进行谈判。谈判除对咨询费、工作内容讨价还价外，业主还要求当选的咨询顾问在其设计与监理中溶进那些竞争失利同行的先进的技术、工艺或机制。

目前，在许多国际商业银行融资的项目中，业主坚持咨询顾问在被正式授予咨询合同之前必须递交超工期与超预算的保证金。这种机制充分体现业主对源头控制的意识：受到约束的不光是承包商，更应是咨询顾问。这是咨询业被推向市场的真正含意。只有工程咨询顾问像这样被推向市场，业主项目执行全程的风险才会最小化。

三、国际工程合同选择及其对投资的影响

众所周知，建设市场基本是一个买方市场，因为以"菲迪克"为代表的公认标准合同形式及条款基本是从维护业主利益出发的。然而，在现实中，并非每一个业主在任何时候都处于有利的市场地位，并且精明的业主明白，最大限度的投资控制与风险约束固然需要对咨询顾问与承包商有约束，但还需要他们有积极性。因此，一个科学的合同应包含风险约束与积极性激励这两种机制。

（一）国际工程合同发包方式的选择

国际上将业主分为私人部类（Privatesector）与公共部类（Publicsec－tor）这两类。前者包括非国有的公司，后者指各级政府及国际开发机构贷款项目。项目按性质分有工业、商业与民用两类，按投资规模又分为大型项目与中小型项目。

目前国际上通行的项目合同有十多种。实际上，工程合同选择有两层含义：

第一，业主是分别选择工程咨询顾问（设计、监理）与施工承包商，还是将项目的设计与施工全交一家承包商？我们常说的竞争性招标投标就是业主首先选择咨询顾问，资询顾问设计了包括技术与监理规范在内的招标文件后将其付诸潜在承包商之间竞标。"交钥匙"（Turnkey）是典型的后一种发包方式。这种选择决定业主就工程是首先接触咨询顾问，还是接触一个同时提供设计与建造两种服务的建筑商。当然，在后一种情况下，业主还是要聘请独立的监理顾问的。

第二，工程是按世界银行及许多国家政府强调的固定价格竞争性招标，还是议价发包（Negotiatedcontract）？竞争性招标有"选择性竞争"与"公开竞?quot;两种。议价发包主要有"设计加建造"（Design＆build）、"交钥匙"、"一揽子交易"（Packagedeal）及其派生的几种形式。选择性与公开竞争招标的主要区别是，按选择性招标，在业主咨询顾问完成合同文件设计后，业主选择几家信誉较好的施工公司报价，公司数量限制在6个左右。而根据公开竞争性招标，业主在项目文件设计完成之后就营造意向在一定的范围按惯例广告宣传。从理论上讲，对投标者人数无限制，它使一些不为业主了解的投标人有机会投标，扩大竞争使业主得到实惠。

但是，这种招标周期长，评标、定标工作量大。为防止投机，业主往往以初选（Initalselection）或资格预审（Prequalification）最终限制竞争人数。据英国全国经济发展署（NEDO）的统计，议标发包的工程成本一般比竞争性招标工程成本高出5％左右。作为一个发达国家，英国几乎没有什么世界银行项目，而英国各种业主对合同形式的偏好与采用频率是令人深思的：选择性竞争发包应用于所有部类、所有性质的所有规模项目之中，而世界银行与发展中国家政府大多坚持的公开竞争性招标仅使用于英国政府采购的项目及私人部类的中小项目之中。

相反，在世界银行几乎无法通过的"设计加建造"、"交钥匙"之类的议标形式几乎千篇一律地出现在私人部类的工业与商业民用项目，特别是大型项目之中。如何解释这种现象？笔者认为，首先，项目发包合同形式的偏好与选择频率与国情有关，具体说来是与投资主体构成有关。发达国家投资主体不是政府，而是私人部类。私人部类在这方面不受政策约束，"不透明"之嫌也少些。其次，它受到业主地位及关心重点的影响。竞争性招标固然在所有项目上有优越性，但是会出现这样一些情况：业主当时在承包市场上找不到足够数量的潜在承包商，无法构成有意义的竞争；业主项目的特殊性决定，比如核能项目，能拿下来的公司太少；再就是业主关心的重点排序改变。传统上他关心的重点排序是C（成本）、P（质量、性能、功能与美感等）、T（时间、工期）。现在，西方人市场意识提高带来新的排序是T、P、C。

据NEDO统计，同样的项目以议标方式发包，整个执行周期较竞争性招标缩短了3～4个月。3～4个月使一个公司失去市场机会、地位的损失可能远远超过造价的5％。

实际上，市场经济下业主对项目合同选择的偏好与频率从另一个角度反映这两类合同在投资控制与风险约束方面的优缺点。以统包价（Lumpsum）为特质的竞争性发包优点是：①它有利于成本的概算与管理。②它以竞争降低工程造价并将风险转移给承包商。③它以独立的设计与监理咨询顾问实施管理，增加透明度与T、P、C的控制。

其缺点是：①其实施依赖业主必须真正处于有利的买方市场地位。②其项目总执行期太长。因为，它除了招标宣传、资格预审要财务与时间的支出外，它要求所有详细设计文件完成后才能付诸招标，否则，投标人算标依据不充分。而一个项目全套设计是要花很长时间的。相比之下，议标下的承包商不仅很早可以进场，甚至可以配合设计。③这种发包对承包商风险大，为防止不测（contingency），投标人必然以报高价来实施自我保护。当然，这并非说议标就优越些。其实，议标缺点也是很明显的：其一，没有竞争必然导致承包商要高价；其二，议标使业主的概算、成本难以控制；其三，它要求业主监理与审计力度很大；其四，也是最主要的是咨询顾问和承包商对满足项目T、C、P目标缺乏动力。

（二）国际项目管理合同形式的创新

作为项目当事人履约的法律依据，工程合同使得一方的好处是建立在另一方的风险之上，而一方承担风险的愿望又取决于自已的市场地位及需要重点的排序。当今工程一般投资大，随着大量尖端技术、工艺及设备的引用，对执行的专业化要求更高了。同时，由于技术更新的周期缩短的趋势及业主的市场意识在改变。业主与承包商的地位也有改变。这样，双方需要找到一种都可以接受的合同形式。对业主来讲，这种合同应是融投资控制、风险约束与对承包商激励机制于一体的机制。

国际上在对传统的统包与议标合同综合与扬弃的基础上形成了工程合同形式的创新。这种合同创新最成功的形式有"建设管理承包合同"（ConstructionManagementContractiong）与"项目管理合同"（ProjectMangagement）。根据"建设管理承包合同"，业主首先要任命一个建设管理承包商。

注意，建设管理承包商既不是施工承包商也不是单纯的设计顾问，项目的所有设计、概算、监理顾问以及施工承包商均由他选择。这个管理承包商本身是一个专业咨询公司，他可以担任项目咨询中设计、概算与监理的一种或全部工作，但他不能同时担任施工。对咨询顾问与承包商选择仍按竞标或议标进行。后来，国际上在此基础上开发出一种更科学的合同形式－－项目管理合同。按这一合同，项目最高决策层要求业主任命一位专业咨询顾问作自已的项目经理。项目经理对业主负责并实施对设计、概算与监理咨询顾问和施工承包商的选择。尔后，项目经理的职能是在咨询服务与施工服务两套班子中间协调。

其目的是在合同中保留业主投资控制、风险约束机制，同时也融入对咨询顾问和承包商积极性的激励机制。这类合同主要有"固定价格激励费合同（FPIF－fixed－price－incentive－fee）与"成本加激励费合同"（CDIF－cost－plus－incentive－fee）。其基本原理是，承包商如降低成本提高质量会得到较高的利润；反之，其利润就会减少。图5比如，按照FPIF合同，分摊比例为90／10，一旦超过目标成本，业主承担90％，承包商承担10％。

假设有这样一个项目，目标成本C＝110（万元）、预期利润Pex＝C×6％＝6．6（万元）、封顶成本（priceceiling）＝120（万元）、成本分摊点（shanringpoint）＝115（万元）、分摊公式R＝80／20。该合同定价就会出现图6所示的情况：根据这一公式，承包商成本超过了120（万元）这个顶，其利润为0，并且必须自填缺口。在120（万元）与115（万元）分摊点之间，业主也许承担，也许不承担。承包商则承担成本的99％。在这一范围内，承包商每投入1元就可以有1元利润。在分摊点以下，承包商投入1元，利润是0．2元。承包商要挣1元利润必须节省2元成本。

这种合同对承包商既有压力又有动力。根据"成本加激励费合同（CDIF－cost－plus－incentive－fee）、业主保障承包商一个最低或最高实际成本百分比。最低的利润可能基于一个包括零点或负数的利润水平。请看以下例子：项目总成本C＝100（万元）、目标利润TF＝C×6％＝6（万元）、最高利润TFmax＝12（万元），最低利润TFmin＝0，分摊公式sharingfo－mula＝80／20，这样，在实际操作中就会出现图7所示的情况。

惯例范文篇8

关键词：管理;企业管理模式;作用机制;方式

企业的管理模式一直处于不断变化之中。在发展中，企业对企业内部的管理方式进行变动的主要目的是提高企业的经济效益。在变革中企业管理模式受到外部环境的影响，导致企业管理模式在进行复制时会发生一些变化。在对企业管理模式变革研究时，很多研究集中在企业变革的表面现象上，而缺乏对其内在机制和规律的研究。在此情况下，通过惯例机制来研究企业管理模式的变化具有十分重要的意义。

1惯例理论概述

泰罗的管理理论强调企业的生产效率，罗宾斯则强调通过与他人建立合作来提升管理的效率。纳尔逊等人在20世纪60年代首先提出了演化惯例的思想，认为在经济行为中演化是“惯例性”的，而不是“理性选择”或者是“市场自然选择”的结果。他们认为在市场经济环境中经济主体已有的惯例会随着时间的变化而具备相对的刚性，并且其将这种市场经济主体的惯例看作是在经济学中的对应物。Willter认为惯例构成了企业的规则，并且可以通过惯例对企业的行为进行预测。March认为企业惯例当中包括了企业的组织框架以及企业活动各种规则以及程度等内容。从目前的研究来看，学术界关于惯例的认识还没有统一，但却普遍认为惯例具有知识属性。从整体上看，惯例是一个企业在市场经济环境当中各种管理活动的模式集合，是通过企业员工的记忆、存储、学习和转化而形成的共同遵循的规则体系。通过对前人的惯例理论进行研究不难发现，惯例具有模式性、自动型、重复性以及过程依赖性等显著特征。

2惯例在企业管理模式形成中的作用机理

2.1企业管理效应

2.1.1管理的控制效应

惯例的模式性以及其重复性的特征要求企业员工在工作的过程中表现具有稳定性的行为方式，确保整个团队的行为统一，确保团队的运作具有连贯性。这使企业员工的行为方式是一致并且可以进行预测的，这样可以方便企业进行监督和控制，并能够解决员工中出现的机会主义问题和各种冲突。

2.1.2决策辅助效应

决策辅助效应管理的决策辅助在认知资源配置和节约上。Cyert和Marc明确指出，惯例能够减少组织成员考虑问题的维度，这样在企业发展的过程中能够有效节约认知资源。

2.1.3学习存储效应

惯例的知识属性以及其连贯性维度，决定了在演化的过程中，惯例必须要经过个体、群体以及组织水平学习才能够得以实现。经由惯例执行产生的“干中学”机制，惯例作为行动逻辑的结束被企业员工记忆和存储，企业员工的集体学习和交流中也往往会出现知识交换和知识整合，并且这些知识也会被存储进惯例当中。

2.2惯例在企业管理模式形成中的作用机理

惯例在执行过程中，可以通过惯例的协调控制效应以及纵向复制，行动逻辑层面上的惯例在具体的执行过程中可以转化为惯例者开展活动的集体行为模式。就算在一个企业内部存在有多种惯例，这些惯例全部也是由企业的活动引起的，由于企业不同的活动之间存在着相互联系，使企业内部的各种惯例也存在着复杂的关系，这决定了惯例活动也具有类似的特征。在企业中，经由惯例的决策辅助以及复制或者模仿，惯例活动的行动逻辑也能够被企业接受，会对其他活动的惯例进行处理，这样其他活动的行为模式也会受到惯例的影响并呈现其特征。当企业在进行活动中采用了一定的行为模式时，嵌入到这些活动中的管理职能发挥的模式会呈现出稳定的特征。这时借助于惯例的复制和运行，会推动惯例在行动逻辑层次上上升为更高层次上的内隐规范和交互共识演化，之后通过存储学习效应，内隐规范以及交互共识层使惯例能够编程企业内部的规则、企业文化，并对其他活动模式构成影响，并对企业智能管理的发挥方式起到指导和优化的作用。随着惯例影响范围的扩大，在企业内部举行的诸多活动都会采取相似的模式时，其就会在企业的各种活动中发挥主导作用，也就生成了企业的管理模式。

3企业管理惯例变异的方式与路径

3.1企业惯例的变异方式

3.1.1改进式搜寻

活动改进构成了改进式搜寻的核心，是在企业共识层次上的惯例指导下完成的。当被改进的方式以及方法能够达到期望值或者是超过期望值的时候，原有的行动逻辑将会被修改，这样最终会对处于交互共识层次的惯例进行修改。当被修改后的惯例被企业所接受后，就完成了对惯例的重组。需要指出的是，通过改进方式进行搜寻时，对惯例进行的修改并不是全盘否定，而是循序渐进地从部分开始。从这方面来看，改进式搜寻对行动着的能动性要求比较低，并有效降低了阻力，提高了成功的几率。

3.1.2创新式搜寻

活动创新是创新式搜寻的核心，这种创新指的是对企业原有的活动方式进行取代，在很大程度上增强了企业活动的效果，并能够被公司的大多数员工接受，这样会出现全新的行动逻辑，并最终完全取代原有的惯例。由于创新式搜寻完全摆脱了企业已有的惯例，因此，创新式搜寻对行动者提出了很高的要求，在企业内部进行具体实施的过程中需要企业的领导部门进行大力支持或者直接由企业领导部门进行推动。活动创新的目标是完全否定原有惯例，并重新确立新的惯例。在新的惯例确定过程中，由于会受到原有惯例人的阻扰，很可能会导致创新搜寻失败，并且一旦搜寻失败企业将面临着巨大损失。因此，创新搜寻主要用于结构和能动性因素发生重大变化，如企业重组。企业创新搜寻、新的企业惯例的形成会使企业的管理方式发生重大变化。

3.1.3模仿式搜寻

模仿式搜寻指的是在企业原有惯例执行的过程中，行动者对惯例产生不满，通过模仿同一领域内的企业、竞争对手或者相关企业，也可能是企业外部的其组织，实现企业惯例的变异。在一般情况下，模仿搜寻方式会受到模仿对象和自身因素的制约，当两者完全可以进行替代时，搜寻的方式会沿着图3的路径进行展开。当两者之间不存在完全替代的关系时，搜寻路径主要沿着图2的方式进行展开，在这种情形下其对行动者提出了较高的要求。由此可见，在模仿时搜寻中具有改进式搜寻以及创新式搜寻两者的特点，搜寻的结果是在企业的内部形成新的惯例，其中新的惯例既可以是在原有的惯例基础上进行重组，也可以是对原有惯例否定的基础上形成全新惯例。

3.2三种变异方式对企业管理的影响

三种搜寻方式适用于不同的情境。由于企业内部具有诸多惯例，因此对不同的惯例变异会受到结构和能动性因素的制约，这样采用的搜寻方法也必然不一样。对企业整体来讲，三种搜寻方式是联合使用的，这样会使企业惯例集发生不同程度的变化。企业惯例集内部结构以及能动因素变化的影响，企业部分惯例在运行过程中难以达到企业活动的预期效果，企业就不得不对已有的惯例进行变异，但是由于存在着对已有惯例的依赖会导致惯例变异面临阻力。当进行惯例变异的动力大于阻力时，搜寻方式会对惯例变异结果产生明显影响。采取的新惯例如果不能取得预期的活动效果，表明搜寻失败，原有的惯例仍旧被采用。如果搜寻成功将在企业内部形成新的惯例。需要指出的是，即使企业的原有惯例被取代，但是仍旧会有一部分惯例是不需要进行改变的，这些惯例将会被企业记忆和存储。因此，在企业发展的过程中，企业的惯例正是通过这三种搜寻方式进行变化。并且，企业惯例的变化，最终会导致企业在管理模式上的变革。

4结语

本文详细分析了惯例的内涵与特征，还分析了管理对企业管理形成的作用机制以及企业管理变异的方式和路径。通过文中的分析我们可以发现，企业惯例与企业文化、能力以及规则等概念作对比，惯例是构成企业惯例模式演化的最基本的单位。因此，加强对企业惯例的分析，能够使对企业惯例模式的研究更加深入和具体。

作者:张悦 单位:南京大学

参考文献:

[1]曹阳.基于惯例视角对企业管理模式的演化研究[J].现代经济信息,2015(23).

[2]王核成,卢林钢.基于惯例的企业能力演化机理研究[J].经济论坛,2008(22).

惯例范文篇9

摘要：本文通过国际上对资产减值核算的观点，明确国际惯例与我国制度对资产减值核算的差异分析，进而提出完善我国资产减值核算的建议。

关键词：资产减值，国际比较，研究分析。

长期以来，由于受历史遗留等诸多因素的影响，我国的企业界普遍存在着高估资产价值的现象。因此，企业通过确认资产减值，可将长期积累的不良资产泡沫予以消化，提高资产的质量，便资产能够真实地反映企业未来获取经济利益的能力，同时，通过确认资产减值，还可使企业减少当期应纳税额，增加自身积累，提高其抵御风险的能力。另外，企业对外披露的会计信息中通过确认资产减值，可使利益相关者相信企业资产已得到优化，对企业盈利能力和抵御风险能力更具信心。有必要对资产减值的相关问题进行探讨。

一、资产减值核算的国际比较

（一）我国目前对资产减值核算的有关规定。

1998年开始执行的《股份有限公司会计制度》及财政部文件规定，公司应计提坏账准备、短期投资跌价准备、存货跌价准备、长期投资减值准备（四项准备金）。2000年底的《企业会计制度》要求对所有符合资产定义的不实资产计提减值准备；同时，规定企业不得计提秘密准备。

1.资产减值准备的确认、计量。我国确认资产减值时采用备抵法。在“资产负债表”中，各项资产减值作为其资产的减项列示。关于资产减值的计量，我国《企业会计制度》分别就存货、应收账款、固定资产等八项资产项目作了具体的规定。

2.资产减值准备的披露。企业计提的各项资产减值准备，在期末对外提供财务会计报告时，应在“资产减值准备明细表”中单独披露。披露内容包括：各减值准备的年初金额、本期增减变动金额及年末金额。

（二）国际上对资产减值核算的观点。

美国财务会计准则委员会（FASB）第121号准则公告《长期资产减值和待处置的长期资产的会计处理》规定，在评估长期资产和某些可辨认无形资产的账面价值的可收回性时，如果使用该项资产以及最终处置可产生的预期的未来现金流量的总和低于其账面值，就应当确认减值损失。减值损失的计量应建立在公允价值的基础上。在评估可收回价值时，FASB采用的是未折现的预期现金流量，而在确认资产减值时则以公允价值为基础。国际会计准则IAS25《投资会计》规定，长期投资的账面金额因非暂时性的下跌而发生的减少数，应计入损益表，除非它们能与以前的重估价相抵销。当投资的价值升高或跌价的理由不复存在时，已经减少的账面金额可以转回。1998年的IAS36《资产减值》准则规范了企业确保其资产以不超过可收回金额进行计量的程序，要求企业确认资产减值损失。与此同时，IAS39中也对金融资产减值损失的判断、确认作了具体规定。

国际上规定，企业对资产减值准备的披露至少应当包括以下信息：导致资产减值发生的具体原因及其对资产服务能力的影响，估计可收回价值的方法，资产的可收回价值，确认的减值损失及其列示，资产减值冲回的原因及金额和在报表中的列示。

（三）国际惯例与我国制度对资产减值核算的差异分析。

1.资产减值的确认。

（1）资产减值的确认标准，目前主要有三种：即永久性标准、可能性标准和经济性标准。不同国家对于确认标准的选择有所不同。美国等一些国家使用可能性标准，其主要特点是，确认和计量的基础不一致，确认时使用未来现金流量的未贴现值，计量时使用公允价值，这样可能会导致资产价值的高估；英国等一些国家采用永久性标准，它强调只有在预计的未来期间内不可能恢复时，才对资产减值损失进行确认；IAS36等广泛采用经济性标准，只要发生减值就予以确认，确认和计量采用相同的基础。从我国《企业会计制度》规定来看，我国资产减值的确认标准基本倾向于经济性标准。

（2）关于资产减值的恢复。《企业会计制度》规定，如果已计提减值准备的资产价值又得以恢复，应在已计提减值准备的范围内转回。这一点，与国际会计准则、英国会计准则已形成了共识。然而FASB121不允许资产减值的冲回。

2.资产减值的计量。

（1）资产减值的计量属性。国际会计准则规定，资产减值应采用资产的净售价与在用价值孰高确定可收回金额进行计量。美国会计准则规定，企业使用和持有的资产应采用公允价值进行计量，允许确认未实现损失或利得。英国会计准则规定，资产减值应采用可变现净值与在用价值孰高为基础进行计量。我国《企业会计制度》则按照不同的资产对其计量属性作了具体的规定，仅允许确认未实现损失。由此可见，我国的会计处理更为充分地体现了稳健原则。

（2）可收回价值的确定。对于可收回价值可以有不同的理解。美国FASB采用的是未折现的现金流量。我国《企业会计制度》将其规定为资产的销售净价与使用价值两者之中的较高者。IAS36中也有类似规定，但在某些情况下可以是资产的使用价值或其销售净价。虽然各国在表述上各有不同，但都体现了谨慎性原则，而且都有着国际化趋势，进一步提高了各国会计信息的可比性。在测定资产的可收回金额时，我国通常以单项资产或资产类别为基础测定，这在操作中有局限性。IAS36中规定，如果不可能估计单个资产的可收回金额，企业应确定资产所属的现金产出单元的可收回金额，而“现金产出单元”评估的方法正好弥补了我国测定中的不足。

3.资产减值的披露。国际上要求对资产减值披露的内容更为详实，不仅包括我国《企业会计制度》中的要求披露的内容，而且还包括导致确认或转回减值损失的事件和环境等内容，提高了会计信息的相关性，进一步杜绝人为操作利润的可能。

二、进一步完善和利用我国资产减值核算信息的建议。

（一）将资产减值核算的评价纳入商业银行的信贷监督范围。

现实生活中，一些企业存在大量银行信贷资产，这些资产大都转化成了物化的资产。当企业陷入瘫痪或半瘫痪状态时，转化后的物化资产也逐渐被消耗掉，成为空壳，银行损失将无法计算。那么怎样才能让银行损失减少甚至不发生？笔者认为，对银行贷款资产组合中的不良资产计提减值损失，让银行记录贷款的经济减值。鉴于考虑信贷资产转化为物化资产后，企业可能会出于粉饰报表业绩的动机，少计提资产减值准备、增加当期盈余，或者改变资产减值准备计提、转回、核销的时间，调高当期的利润。这样给银行制造假象，误认为企业仍有还贷能力，不能觉察到贷款中存在的潜在风险。要杜绝企业虚报资产、操纵利润的现象，笔者认为，让企业会计人员与银行委派人员共同组成一个专门小组，定期或至少每年年末对企业中的信贷资产转化后的物化资产进行全面检查，合理预计并对这些资产可能发生的经济减值进行记录，及时采取措施。需要指出的是，文中的信贷资产主要指专项贷款。

（二）进一步与国际会计准则接轨，引用“现金产出单元”的估计。

我国《企业会计制度》在估计资产的可收回金额时，往往以单项资产或资产类别为基础进行确定。这在实际操作中存在某些局限性。在很多情况下并不能认定某一资产的可收回价值，因为在一般情况下都是许多资产共同作用产生现金流入。笔者认为，不妨引入“现金产出单元”进行评估。现金产出单元是不依赖于别的资产组合就能为企业产生现金流量的最小的可辨认的资产组合，可以是某一单项资产，也可以是若干资产的组合体。它的提出，为分析资产的可收回价值奠定了基础。通过对企业资产使用方式、作用和特点的分析，就可以将众多资产进行组合。在其组合过程中，应当考虑的因素有产品线、营业特征、地点、地区或地域及管理当局的有关政策等。如果单项资产的可收回金额难以确定，管理层应据此辨别该资产所属现金产出单元，估计该单元整体的可收回金额，并通过现金产出单元的可收回金额与账面价值的比较，来判断是否发生减值损失，以此确定发生减值损失的金额。然后，在单元的资产间分摊减值损失。笔者认为，可以采用加权分摊法，根据单元中各资产的账面价值，与以各资产剩余使用寿命的比重为权数加权后的账面金额之间的比率进行分摊；同时考虑在更新换代较快的资产和价格较稳定的资产之间进行平衡。

三、结论

针对我国现有有关资产减值会计规范的不足，我们认为应借鉴美国和国际会计准则有关资产减值准则的内容及时制定我国资产减值准则。先对其内容进行讨论、宣传促成共识，然后公告实施。制定实施资产减值准则其意义在于：(1)对现有会计准则中有关资产减值规定进行补充协调，形成独立的会计准则。有利于企业进行资产减值会计核算。(2)有助于规范企业资产减值会计核算和相关信息的披露。(3)资产减值准则实施有利于解决企业高估资产、操纵利润等会计信息失真问题。（4）对资产减值信息的披露要求更严格、更详尽。

参考文献：

［1］财政部，企业会计准则，2004年6月，经济科学出版社。

惯例范文篇10

（一）国际惯例的形成与发展

国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。

早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地方法中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（LexMercatoria）。在民族国家形成以前，西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末，随着民族国家的兴起，各国通过不同的方式，纷纷将商人习惯法纳入其各自的国内法：路易十四时期，法国率先进行了全国性的法典编纂，于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》；1834年，德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》；英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，将商人习惯法并人了普通法的范畴。

19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”[2]，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》（1883年），《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。

二战后，随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和企业的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。

通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史，我们可以得出如下结论：

1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。

3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。

（二）国际惯例的含义

在实践中，英文单词“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中，对国际法院规约第38条（一）款（丑）项的引用是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]该书认为，国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的”习惯“，显然指的是custom，而不是usage.与此同时，作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用，并认为惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的”惯例“一词，既包括具有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的通例。可见，作者在以上几处所说的惯例，显然又是指的”custom“，而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显，因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的”通例“（generalpractice）。而作为此条中的”通例之证明“，正是该书前面所述的国际习惯。[8]可见，”custom“一词在此书中，有时指习惯，有时也指惯例。

那么，上面提到的三个英文单词在含义和译法上究竟有无区别呢？笔者认为，区别还是存在的。“generalpractice”可以译为通例，也可译为一般做法。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保，那么卖方在其原有报价的基础上，还要再将保险费和运费的价格列人其报价、即CIF价。买方提出购买卖方的货物时也是如此。这种不同报价反映买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复，便成了商人们进行货物买卖的习惯（usage，也可译为习惯做法）。俗话说，习惯或自然，久而久之，当卖方或买方报出FOB或CIF出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言而喻了。而这时的习惯也就自然而然地转化成为惯例（custom）。也就是说，当习惯转化为惯例时，凡从事与此惯例有关的业务人员都知道或者理应知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。例如，在以FOB成交时就不可能发生下列情况：买方在未能按合同约定的时间安排运输和保险的情况下，反而指责卖方未在合同规定的交货期内安排好载货船舶，进而使买方蒙受损失，并要求卖方承担违约责任。即使上述情况发生，当争论提交法院或仲裁裁决时，法院或仲裁庭则会毫不犹豫地作出买方败诉的判决或裁决。因为有关国际货物买卖的惯例在国际贸易界是众所周知的。

一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点：国际商业惯例“往往始于一些有影响的企业的商事经营活动，而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法（generalpractice），再发展为贸易习惯性做法（usage），并最终取得具有稳定性的惯例（custom）的地位。[9]国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为，国际商业惯例由”应用极为广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“[10]至此，仍然困扰着我们的问题是：通例在何时转化为习惯？习惯又在何时取得惯例的地位？在实践中，要对此问题作出明确回答是困难的。例如，《统一惯例》（1962）究竟是习惯性做法，还是惯例？施米托夫教授认为它”目前“（指1968年，笔者注）正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是，它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。[11]而《解释通则》（1953年）则是名副其实的习惯性做法，它仅具有标准合同条件的性质，因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。

（三）小结

通过对国际惯例的含义及其形成与发展的分析，可以得出如下结论：

1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。

2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。

3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。

二、国际惯例的内容

国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。

（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：

1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家主权原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。

2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。

3.主权国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。

4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。

（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：

1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家主权原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。

2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。

三、国际惯例的效力及其适用

（一）国际惯例的效力

一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。

规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。

合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）国际惯例的适用

国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。

另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”

四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考

（一）关于国际惯例的含义及其适用

我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。

（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的问题

现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体内容，则缺乏进一步的调查研究。

且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。

笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从理论与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。

在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展中国家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。

注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。

[3]例如，《统一惯例》的英文为“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。

[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。

[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38页。

[7][6]同上，第29页。

[8]同上，第26页。

[9]参见前引《国际贸易法文选》，第205页。[10][11][12]同上，第206页。[13]《国际经济法总沦》，高树异主编，吉林大学出版社，1989年版，第64—65页。